想在內地當律師
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lonlon111
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第一章 法的本体
[考试大纲要求]
法的定义：法律职业与法的定义、法的现象、法的特征、法的本质、法的作用；法的价值：法的价值的含义、法律价值判断与事实判断、法的价值的种类、法的价值冲突；法的要素：法律规则、法律原则、权利与义务、法律概念；法的渊源与分类：法的渊源的概念、法的渊源的一般分类、当代中国法的渊源、规范性法律文件的规范化和系统化、成文法与不成文法、国内法与国际法、实体法与程序法、根本法与普通法、一般法与特别法；法律部门与法律体系：法律部门、法律体系、当代中国法律体系；法的效力：法的效力的含义、法的效力范围、法对人的效力、法的空间效力、法的时间效力；法律关系：法律关系的概念和种类，法律关系的主体，法律关系的客体，法律关系的内容，法律关系的产生、变更与消灭；法律责任：法律责任的概念和种类、归责与免责、法律制裁。
第一节 法的定义
法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。
一般认为，法律职业具有专门性、独立性、技术性的特点。
法律职业与法律方法、法律思维有紧密联系。法律思维具有规范性、求实性、利益性等特点。
法律职业是以通晓法律及法律应用为基础的职业。因此，我们首先必须明白什么是法律。
第一章第一节主要讨论的是法的概念，我们要掌握的第一个方面是，一定要明确法它是一种名称、一种标签，一定要明白我们叫他法也好、法律也好，叫它不法也好、违法也好这都是一种标签。我们称之为法的这个标签它包含了一个什么样的东西呢？它包含两个含义，第一，是指一个实在的社会现象，是指一种客观存在的、在现实生活中发挥影响的这样一种东西，这我们首先称之为法；第二，是指一种主观的认识，也就是一种概念、一种名称，是人们对这种客观存在的社会现象认识的一种结果，称之为法。所以从这里面就会发现蕴含的含义，首先法是指一种实在的社会现象，很自然的法是一种客观存在。第二个方面法是描述社会现象的一种名称，这也就是说它是一种主观的东西，它是主观认识的结果，所以你会感觉到它有主观性。第二点要注意，法还有国法意义上的法与哲理意义上的法的区分。国法意义上的法，在我们中国古代有一个表述，在西方也有一个表述；哲理意义上的法，在古代有一个表述，在西方也有一个表述。什么叫天命，什么叫天志，什么叫礼、法、度、道、义、理，这些都是中国传统社会里面用来表示法的概念的，这是从哲理意义上讲的，所以你会发现法并不仅是国法意义上的法。一般，大家总认为国法上的法往往跟国家机构相结合的，法理学强调一种多元性，而不是单向性的。在西方我们也可以看到特别在欧洲大陆国家它有主观法和客观法，所谓客观法就是相当于国法意义上的法，主观法往往是指这种道德法、理念法等，是一种自然法。虽然法的名称很多，我们可以看到古往今来对法的名称有很多标签，有人法、自然法、永恒法等，法的客观现象是惟一的，但对这种客观现象的认识是多元的，所以马克思可以去认识，孔子也可以去认识，王涛也可以去认识，李芳也可以去认识，问题是你的认识是不是更接近了那个客观现象真实本身，所以我们会发现不少流传下来的对法的认识有影响的观点。我们认为这些比其他的学说更有说服力、更有解释力，大家觉得它这种客观认识的本身更符合客观实际。每种学说都有其解说的空间和背景，大家要从中理解法的多元性和相对性。
所以在复习第一节时不要光看书上字面的东西，要放开脑子想。
再一个要掌握的是国法的外延。一般主要考国法意义上的法，不是考哲理意义上的法。国法意义上的法包括四个方面，第一，是指国家专门机关和立法机关制定的法，有时候称之为成文法；第二，是指法院或法官在判决中创制的规则，即判例法；第三，是指国家通过一定方式认可的习惯法；第四，是指其他执行国法职能的法。一般会考：“下面哪些属于国法？A．成文法；B．判例法；C．不成文法；D．教会法。”这样的题难度不大。难度大一些的会这样出：“下面哪些属于国法？A．广东省某市某村的村规民约；B．青龙乡关于计划生育的规定；C．中华人民共和国上海市某中级人民法院李法官对第三者的遗产案的判决；D．大隐寺规约。”就这四个让你来判断哪些是属于国法，哪些不包括在国法的外延中，也就是说理解和运用，所谓的一种生活化、实际化、实例化。
法的外在特征有五个方面。
1．法是调整人们的行为和社会关系的规范，具有规范性。
首先要注意法不调整单纯的思想、不直接调整人们的内心观念，这一点很重要，很多冤假错案都是由于分不清这一点而发生的。在中国，过去有反革命思想罪，古代有腹诽罪，都与此有关系。表达思想的行为和思想所表示的行为是两个东西，一定不要混淆。我们要注意法律不直接调整思想、调整单纯的思想观念，但间接的可能有影响，但不直接调整你的内心观念，所以生活中往往有这种情况，有许多人在一起聊天时说“过年了没钱我想杀人、我想抢银行”之类的话，想想是可以的，这样的单纯表达思想的行为法律上是允许的，但道德上是不允许的。司法考试不是知道什么考什么，而是大家哪里容易出错误就考哪里，所以一定要理解清楚，很多东西如果你不理解清楚过去就过去了，遇到陷阱就往往掉下去了。
其次，法调整的是人们的行为，不是调整单纯的具有个人意义的行为。它调整的是具有社会意义的行为，调整人们相互之间的行为。人们的行为有很多，举个例子，一个人洗澡后在家里关上窗帘，没有穿衣服，这是在私密空间的行为，不涉及法律问题；但如果在北京王府井大街上衣服一件件脱光，就不合适了，因为涉及到他人了。所以我们说什么是具有社会意义的行为，在法学上是非常关键的一点。社会意义的行为是特定的，在不同时候有不同理解。
最后，法律也不是调整所有具有社会意义的行为，法律只是调整人类生活基本的一些社会行为，法律不调整谈恋爱，但它调整婚姻，因为婚姻关系到人类社会的秩序、繁衍问题，恋爱它会引起一些问题，但是它不是人类社会生活的基本行为，友谊也类似。我们会发现法律的触角并不是无限的，只是调整基本的、主要的关系，人类生活生存的主要的社会行为。
法有它的规范性，什么是法的规范性？是指法所具有的规定人们的行为的模式，指导人们行为如何前行的一种方向性的东西，所以说这种规范性实际上表示一种反复适用性、概括性，它是抽象的、是反复适用的，不是一次性的。法律文件本身就有法律效力，而这个效力是针对一般人还是特定人的，就看他是一个规范性法律文件，还是非规范性法律文件，我们书上讲了公证书、判决书、结婚证、离婚证等只是针对特定当事人的，属于非规范性法律文件。比如张三和李四结婚，张三就不能拿和李四的结婚证和王五一起去从事必须以夫妻名义进行的民事活动、社会活动。
2．法是由国家创制的。
我们现在讨论的是国法意义上的法，而且是中国的主流的观念中的法，法跟宗教规范、法跟政策规范不同的方面，法是由国家创制的，体现了国家的意志，其他有很多社会规范不是由国家创制的，而法律出自国家。
它怎么出自国家呢？有两种方式，一种是制定，一种是认可。制定的情况比较清楚一点，比如说立法机关按照法定程序创制规范性文件，像我们国家制定法律的最重要机关就是全国人民代表大会，经常一开会就制定法律。法律的认可相比之下比较复杂一点，书上讲过法的认可包括明示认可和默示认可，明示认可，比如父母对子女的抚养、子女对父母的赡养，是“养老育幼”的道德在法律上的明示认可。默示认可就是通过法院判决时进行援引，承认它们的实际效力，援引的往往是一种习惯法，如村规民约、宗规家法、商贸行规行约等这样一些东西。我们国家1950年的《婚姻法》有一条关于法律认可的规范，有关直系血亲和五代以内旁系血亲能否结婚的问题，民间所谓的中表婚，像贾宝玉和林黛玉这样的，能不能结婚？表兄妹能不能结婚？在中国传统上是可以的，但1950年以后大家进入新时代，有了一个翻天覆地的变化，旧的这种陈规陋习在医学上、遗传上是有问题的，当时就规定了一条，对于这样的情况 “从习惯”，习惯上可以结婚的就可以结婚，习惯上不可以结婚的就不能结婚，1980年修改《婚姻法》时把这一条改掉了。这一特征是法和国家相联系，法和国家相联系除了具有国家意志性之外还具有统一性和权威性。
3．法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有国家强制性。
这是从保证手段来进行认识，从这个角度看法律与道德、宗教等之间就有了区别，道德靠什么来保证，宗教靠什么来保证，村规民约靠什么来保证，这个跟法律确实都不一样，法律最后的保证手段应该说从形式上来看是最严厉性的、最具有权威性的。
4．法是在国家权力的管辖范围内普遍有效的，具有普遍性。
这个普遍性，一般也称普遍适用性，它跟道德规范等其他的规范是不同的。比如说宗族规约，有些规约是很严的，比如端午节出外打工的人必须回家去；赛龙舟，不能输给别人，输给人家这一年大家都闷闷不乐的；正月十五玩龙大家一定要奋勇向前为祖宗争光，否则你是不孝子孙，你要不出工不出力，往往有很多处罚规定。整个社会有很多规范，这些规范的适用性跟国家法律相比有局限性，国家的这种保障、这种规范的普遍性、适用性最明显。关于法律的普遍性有三层意思：第一层，法的效力对象的广泛性，你宗族规范对李姓的才有效，对其他人肯定就没有效力了。但是法不一样，不仅仅是一国之内而且对一国之外的人往往也有效。第二层，效力的重复性，我们刑法上有故意杀人的规定，张三也用李四也用王五也用
都可以用。第三层，相同的事项和相同的法律主体适用相同的法，在理解法的普遍性时，我们还应该知道法的普遍性并不意味着法的绝对性和无限性。
5．法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。
现在有一个观点，程序是社会制度化的最重要的基石，这也是近代社会与古代社会不太一样的一方面，过去只是讲实质正义，现在更多的是强调程序公正前提下的实质正义。因为我们学法律学到一定程度都会发现什么是实质正义是非常复杂的，这个理解上有时候是千差万别的，同样是吃饭，我给你吃窝窝头，也是能够管饱；我给你吃海鲜、燕窝这也能够管饱，差别很大。对实质正义的理解，由于不同的价值观、不同的人生观、不同的社会经历，因此也是非常不同的。那么怎么使社会才能达到一个实质正义上的共识？在现代法制之下就是通过程序正义，强调程序的意义，所以，我们讲的程序对于法律的这种权威的树立、对于法律尊严的保障，是具有非常重要意义的，它能够克服恣意性，程序通过一种步骤、措施的规定而固定实质正义、实现实质正义。
通过这样法的特征五个方面的分析，我想你会感觉到法这样一个社会现象、社会规范，在外在方面区别于其他的一般社会规范的方面，这是大家要琢磨琢磨的，因为这些东西，这些方面，不管你今后做律师也好做法官也好，应该是比较重要的，现在我们讨论法的内在方面。刚才讲的外在方面。这个人是单眼皮还是双眼皮，是单凤眼还是柳叶眉，还是什么瓜子脸，等等，这是外在方面，但仅仅取这个外在方面以后我们还不至于认识他的全部，更重要的是讨论其内在方面。关于法的本质方面首先有八种学说，马克思主义之前的主要的学说，这些主要的学说得掌握，要掌握学说的名称、代表人物、主要观点。
第一种关于法的本质的学说为神意论的学说，这是最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯•阿奎那，欧洲中世纪的一个著名的学者，他强调法的本源是神，比如观世音的智慧，也就说我们人世间世俗社会的法律，不是我们人类自己创造的，而是有一种高于人类、无所不在、无所不能的这样一种力量规定的，这就是他的观念，这是一种法的二元论，是神人二元论。
第二种理性说，强调的是人类社会的法的二元论，西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现，西方的自然法学家基本上都是持这种观点的。自然法学家强调二元论，有一个国家的法、实在法，另外有一种高于实在法并且指导实在法的自然法，如果实在法违反了自然法，那么实在法就应该是无效的。这一学说强调法的应有、法的价值，在西方社会影响是很大的。
第三种为主权命令说，法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的。
第四种是意志说。它认为法律是公共意志、人民意志的体现。
第五种为自由说，这个影响小一点，德国的哲学家康德、黑格尔强调法就是自由意志的存在，法就是作为理念的自由。
第六种为事物性质说，孟德斯鸠认为法是由事物性质产生出来的必然关系，这个所谓事物性质也是法的精神，影响相对也小一些。
第七种为民族精神说。德国的萨维尼认为法是具有个性的体现，是民族精神的体现。德国的历史法学派的观点。
第八种为利益说，揭示法与社会利益的相关性，认为法的目的就是维护社会利益，社会利益是法的创造者。
这八种学说涉及到法的本质的主要的观点。在整个西方法学发展史上关于法的本质的主要的学派有自然法学派、历史法学派，还有一个是分析法学派。分析法学派是奥斯丁提出来的，他们不承认在国家的法律之外，有一种外在的力量，他强调法律就是法律、就是主权者的命令，所以他们有一个很著名的观点就是“恶法亦法”，很坏的法律，只要是经过有权机关按照法定程序制定的，它就是有效力的，就应该遵守。还有社会法学派，法律作为一种社会控制工具，强调法与社会利益、与社会目的等的联系。
中国古代关于法的本质的学说也有不少。
我们的主流学说，也就是马克思主义认为这些观点都从一定程度上看到了法的实质性的方面。马克思主义认为，法的本质是非常复杂的，以前的这些学者都没有真正的看到法的本质，只是看到法的现象。马克思主义认为法的关系不能从他们本身来理解，也不能从人的精神的一般发展来理解，相反必须从它的物质生活关系来理解，由此就提出了两点：第一点，法律体现统治阶段的意志；第二点，法律所体现的统治阶级意志的内容是由统治阶级所处的社会物质生活条件决定的。在他们看来，法是客观见之于主观的东西，是人的主观对客观的反映，所以，马克思主义认为法首先是国家意志性和阶级意志性的，这就是主观方面的体现；同时法还有它的物质制约性，这是客观方面的体现，所以提出主观和客观方面的结合，这是马克思主义法学的基本观念。马克思主义学说有一个很大的特点，综合以前的很多学说，但更多的强调法的阶级性。
这一节里要掌握的还有权利和义务，法学的一个核心概念、核心范畴就是权利义务，我个人认为学法学有几个核心概念，一个是法律行为，一个是法律关系，一个是利益，一个就是权利义务，就是这些核心概念，围绕着这些来展开的。
对权利概念有十种理解，不同的角度、不同的侧面，我们主要理解书上怎么说的。书上讲的法律权利是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定，作出某种行为的许可和保障手段，所以理解权利你要注意到它是一种行为的自由度。
权利有三个构成要素：自由权、请求权和胜诉权。这个自由权跟我们一般的自由权、人权的那个自由权的理解是不一样的，所谓自由权是权利人自己自主作出一种行为的这样一种权利；请求权是要求别人作出或不作出一定行为的权利；胜诉权是自己的权利受到侵犯以后，要求国家机关进行权利救济和保障的这样一种权利，所以一般认为自由权是基础，请求权是实体内容，诉权是保障。2002年司法考试中有一道这方面的题。
法律义务是国家通过法律规定给予法律主体的一种约束手段，是法律规定的应当作出和不得作出的行为的界限，也就是说义务意味着一种社会责任，通过法律规定的社会责任，这个大家注意掌握。
法律权利是特定的、实有的、个别化的，因而法律权利和法律关系主体的权利能力就是两个不同的概念，它们既有联系也有区别。
两者的联系表现在：权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。
两者的区别是：第一，任何人都具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利。第二，权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。
这是权利和义务的概念。权利和义务的分类比较简单，如根据根本法与普通法规定的不同，可以将权利义务分为基本权利义务和普通权利义务；根据权利义务主体的性质，可以将权利义务分为个人权利义务、集体(法人)权利义务和国家权利义务；根据相对应的主体范围，可以将权利义务分为绝对权利义务和相对权利义务，等等。
权利义务的相互关系体现在四个方面。
第一，在结构上，权利义务相辅相成、紧密联系，不可分割。诚如马克思所言："没有无义务的权利，也没有无权利的义务。"从整体上说没有无权利的义务也没有无义务的权利。除个别偶然的情况，比如赠与，我把一个东西送给你，这是比较特殊的场合，一般情况下权利义务都是连在一起的。
第二，数量上的等值关系。这是从总体上认识的，权利义务的总量平衡，比如说有一万个权利，那么相对应的也应该是有一万个义务。
第三，从产生发展来看，从混然一体到分离对立再到相对一致。在原始社会，由于还不存在法律制度，权利和义务的界限也不很明确，两者实际上是混为一体的。正如恩格斯所言：“在氏族制度内部，权利和义务之间还没有任何差别；参加公共事务，实行血族复仇或为此接受赎罪，究竟是权利还是义务这种问题，对印第安人来说是不存在的；在印第安人看来，这种问题正如吃饭、睡觉、打猎究竟是权利还是义务的问题一样荒谬。”随着阶级社会、国家的出现和法律的产生，权利和义务发生分离。在剥削阶级法律制度中，两者甚至在数量分配上也出现不平衡：统治者集团只享受权利，而几乎把一切义务强加于被统治者。社会主义法律制度的建立，实行 “权利和义务相一致”的原则，使两者之间的关系发展到了一个新的阶段。
第四，权利和义务代表了不同的法律精神。就是说权利往往代表了一种什么精神，义务往往代表了一种什么精神，义务往往强调一种国家的主导精神，权利往往强调一种公民的主导问题，所以在现代社会也是强调一种权利本位，而不是强调一种义务本位，法律制度较为重视对个人权利的保护。它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。一般而言，在等级特权社会(如奴隶社会和封建社会)，法律制度往往强调以义务为本位，权利处于次要的地位。大家应该注意到，一般认为权利是第一性的，义务是第二性的，义务的设定的目的是为了保障权利的实现。
所以，权利义务从它的结构、数量、产生发展、价值这样四个方面来掌握，后面讲法律关系的时候还会涉及到权利义务的，我们可以结合起来进行，有时候有些题目可能会综合性一点。所以大家注意前后联系、综合理解。2002年就考了法律权利与法律义务的相互关系方面的题目。
法律概念比较简单，主要掌握它的含义。法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。掌握法律概念，有利于对法律基本精神和内容的理解，如弄懂犯罪的概念，有助于理解刑法的基本精神；有利于法律规则与法律原则的适用。法律概念包括主体方面的、权力与权利方面的、义务方面的、事实方面的等。这方面了解一下就行了，法律技术性事项，如法律的生效时间、解释机关、修正的程序、公布的文字形式等。一般放在法律的最后部分，有的则在附则、附录中。
这是第三节，法的要素。这一节过去考得稍微少一点，过去考过给你一个法律条文问你属于什么规范，在下面选项中进行选择，如授权性规范、义务性规范、强行性规范、委任性规范，等等，过去考过这个。
[考试大纲要求]
法的定义：法律职业与法的定义、法的现象、法的特征、法的本质、法的作用；法的价值：法的价值的含义、法律价值判断与事实判断、法的价值的种类、法的价值冲突；法的要素：法律规则、法律原则、权利与义务、法律概念；法的渊源与分类：法的渊源的概念、法的渊源的一般分类、当代中国法的渊源、规范性法律文件的规范化和系统化、成文法与不成文法、国内法与国际法、实体法与程序法、根本法与普通法、一般法与特别法；法律部门与法律体系：法律部门、法律体系、当代中国法律体系；法的效力：法的效力的含义、法的效力范围、法对人的效力、法的空间效力、法的时间效力；法律关系：法律关系的概念和种类，法律关系的主体，法律关系的客体，法律关系的内容，法律关系的产生、变更与消灭；法律责任：法律责任的概念和种类、归责与免责、法律制裁。
第一节 法的定义
法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。
一般认为，法律职业具有专门性、独立性、技术性的特点。
法律职业与法律方法、法律思维有紧密联系。法律思维具有规范性、求实性、利益性等特点。
法律职业是以通晓法律及法律应用为基础的职业。因此，我们首先必须明白什么是法律。
第一章第一节主要讨论的是法的概念，我们要掌握的第一个方面是，一定要明确法它是一种名称、一种标签，一定要明白我们叫他法也好、法律也好，叫它不法也好、违法也好这都是一种标签。我们称之为法的这个标签它包含了一个什么样的东西呢？它包含两个含义，第一，是指一个实在的社会现象，是指一种客观存在的、在现实生活中发挥影响的这样一种东西，这我们首先称之为法；第二，是指一种主观的认识，也就是一种概念、一种名称，是人们对这种客观存在的社会现象认识的一种结果，称之为法。所以从这里面就会发现蕴含的含义，首先法是指一种实在的社会现象，很自然的法是一种客观存在。第二个方面法是描述社会现象的一种名称，这也就是说它是一种主观的东西，它是主观认识的结果，所以你会感觉到它有主观性。第二点要注意，法还有国法意义上的法与哲理意义上的法的区分。国法意义上的法，在我们中国古代有一个表述，在西方也有一个表述；哲理意义上的法，在古代有一个表述，在西方也有一个表述。什么叫天命，什么叫天志，什么叫礼、法、度、道、义、理，这些都是中国传统社会里面用来表示法的概念的，这是从哲理意义上讲的，所以你会发现法并不仅是国法意义上的法。一般，大家总认为国法上的法往往跟国家机构相结合的，法理学强调一种多元性，而不是单向性的。在西方我们也可以看到特别在欧洲大陆国家它有主观法和客观法，所谓客观法就是相当于国法意义上的法，主观法往往是指这种道德法、理念法等，是一种自然法。虽然法的名称很多，我们可以看到古往今来对法的名称有很多标签，有人法、自然法、永恒法等，法的客观现象是惟一的，但对这种客观现象的认识是多元的，所以马克思可以去认识，孔子也可以去认识，王涛也可以去认识，李芳也可以去认识，问题是你的认识是不是更接近了那个客观现象真实本身，所以我们会发现不少流传下来的对法的认识有影响的观点。我们认为这些比其他的学说更有说服力、更有解释力，大家觉得它这种客观认识的本身更符合客观实际。每种学说都有其解说的空间和背景，大家要从中理解法的多元性和相对性。
所以在复习第一节时不要光看书上字面的东西，要放开脑子想。
再一个要掌握的是国法的外延。一般主要考国法意义上的法，不是考哲理意义上的法。国法意义上的法包括四个方面，第一，是指国家专门机关和立法机关制定的法，有时候称之为成文法；第二，是指法院或法官在判决中创制的规则，即判例法；第三，是指国家通过一定方式认可的习惯法；第四，是指其他执行国法职能的法。一般会考：“下面哪些属于国法？A．成文法；B．判例法；C．不成文法；D．教会法。”这样的题难度不大。难度大一些的会这样出：“下面哪些属于国法？A．广东省某市某村的村规民约；B．青龙乡关于计划生育的规定；C．中华人民共和国上海市某中级人民法院李法官对第三者的遗产案的判决；D．大隐寺规约。”就这四个让你来判断哪些是属于国法，哪些不包括在国法的外延中，也就是说理解和运用，所谓的一种生活化、实际化、实例化。
法的外在特征有五个方面。
1．法是调整人们的行为和社会关系的规范，具有规范性。
首先要注意法不调整单纯的思想、不直接调整人们的内心观念，这一点很重要，很多冤假错案都是由于分不清这一点而发生的。在中国，过去有反革命思想罪，古代有腹诽罪，都与此有关系。表达思想的行为和思想所表示的行为是两个东西，一定不要混淆。我们要注意法律不直接调整思想、调整单纯的思想观念，但间接的可能有影响，但不直接调整你的内心观念，所以生活中往往有这种情况，有许多人在一起聊天时说“过年了没钱我想杀人、我想抢银行”之类的话，想想是可以的，这样的单纯表达思想的行为法律上是允许的，但道德上是不允许的。司法考试不是知道什么考什么，而是大家哪里容易出错误就考哪里，所以一定要理解清楚，很多东西如果你不理解清楚过去就过去了，遇到陷阱就往往掉下去了。
其次，法调整的是人们的行为，不是调整单纯的具有个人意义的行为。它调整的是具有社会意义的行为，调整人们相互之间的行为。人们的行为有很多，举个例子，一个人洗澡后在家里关上窗帘，没有穿衣服，这是在私密空间的行为，不涉及法律问题；但如果在北京王府井大街上衣服一件件脱光，就不合适了，因为涉及到他人了。所以我们说什么是具有社会意义的行为，在法学上是非常关键的一点。社会意义的行为是特定的，在不同时候有不同理解。
最后，法律也不是调整所有具有社会意义的行为，法律只是调整人类生活基本的一些社会行为，法律不调整谈恋爱，但它调整婚姻，因为婚姻关系到人类社会的秩序、繁衍问题，恋爱它会引起一些问题，但是它不是人类社会生活的基本行为，友谊也类似。我们会发现法律的触角并不是无限的，只是调整基本的、主要的关系，人类生活生存的主要的社会行为。
法有它的规范性，什么是法的规范性？是指法所具有的规定人们的行为的模式，指导人们行为如何前行的一种方向性的东西，所以说这种规范性实际上表示一种反复适用性、概括性，它是抽象的、是反复适用的，不是一次性的。法律文件本身就有法律效力，而这个效力是针对一般人还是特定人的，就看他是一个规范性法律文件，还是非规范性法律文件，我们书上讲了公证书、判决书、结婚证、离婚证等只是针对特定当事人的，属于非规范性法律文件。比如张三和李四结婚，张三就不能拿和李四的结婚证和王五一起去从事必须以夫妻名义进行的民事活动、社会活动。
2．法是由国家创制的。
我们现在讨论的是国法意义上的法，而且是中国的主流的观念中的法，法跟宗教规范、法跟政策规范不同的方面，法是由国家创制的，体现了国家的意志，其他有很多社会规范不是由国家创制的，而法律出自国家。
它怎么出自国家呢？有两种方式，一种是制定，一种是认可。制定的情况比较清楚一点，比如说立法机关按照法定程序创制规范性文件，像我们国家制定法律的最重要机关就是全国人民代表大会，经常一开会就制定法律。法律的认可相比之下比较复杂一点，书上讲过法的认可包括明示认可和默示认可，明示认可，比如父母对子女的抚养、子女对父母的赡养，是“养老育幼”的道德在法律上的明示认可。默示认可就是通过法院判决时进行援引，承认它们的实际效力，援引的往往是一种习惯法，如村规民约、宗规家法、商贸行规行约等这样一些东西。我们国家1950年的《婚姻法》有一条关于法律认可的规范，有关直系血亲和五代以内旁系血亲能否结婚的问题，民间所谓的中表婚，像贾宝玉和林黛玉这样的，能不能结婚？表兄妹能不能结婚？在中国传统上是可以的，但1950年以后大家进入新时代，有了一个翻天覆地的变化，旧的这种陈规陋习在医学上、遗传上是有问题的，当时就规定了一条，对于这样的情况 “从习惯”，习惯上可以结婚的就可以结婚，习惯上不可以结婚的就不能结婚，1980年修改《婚姻法》时把这一条改掉了。这一特征是法和国家相联系，法和国家相联系除了具有国家意志性之外还具有统一性和权威性。
3．法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有国家强制性。
这是从保证手段来进行认识，从这个角度看法律与道德、宗教等之间就有了区别，道德靠什么来保证，宗教靠什么来保证，村规民约靠什么来保证，这个跟法律确实都不一样，法律最后的保证手段应该说从形式上来看是最严厉性的、最具有权威性的。
4．法是在国家权力的管辖范围内普遍有效的，具有普遍性。
这个普遍性，一般也称普遍适用性，它跟道德规范等其他的规范是不同的。比如说宗族规约，有些规约是很严的，比如端午节出外打工的人必须回家去；赛龙舟，不能输给别人，输给人家这一年大家都闷闷不乐的；正月十五玩龙大家一定要奋勇向前为祖宗争光，否则你是不孝子孙，你要不出工不出力，往往有很多处罚规定。整个社会有很多规范，这些规范的适用性跟国家法律相比有局限性，国家的这种保障、这种规范的普遍性、适用性最明显。关于法律的普遍性有三层意思：第一层，法的效力对象的广泛性，你宗族规范对李姓的才有效，对其他人肯定就没有效力了。但是法不一样，不仅仅是一国之内而且对一国之外的人往往也有效。第二层，效力的重复性，我们刑法上有故意杀人的规定，张三也用李四也用王五也用
都可以用。第三层，相同的事项和相同的法律主体适用相同的法，在理解法的普遍性时，我们还应该知道法的普遍性并不意味着法的绝对性和无限性。
5．法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。
现在有一个观点，程序是社会制度化的最重要的基石，这也是近代社会与古代社会不太一样的一方面，过去只是讲实质正义，现在更多的是强调程序公正前提下的实质正义。因为我们学法律学到一定程度都会发现什么是实质正义是非常复杂的，这个理解上有时候是千差万别的，同样是吃饭，我给你吃窝窝头，也是能够管饱；我给你吃海鲜、燕窝这也能够管饱，差别很大。对实质正义的理解，由于不同的价值观、不同的人生观、不同的社会经历，因此也是非常不同的。那么怎么使社会才能达到一个实质正义上的共识？在现代法制之下就是通过程序正义，强调程序的意义，所以，我们讲的程序对于法律的这种权威的树立、对于法律尊严的保障，是具有非常重要意义的，它能够克服恣意性，程序通过一种步骤、措施的规定而固定实质正义、实现实质正义。
通过这样法的特征五个方面的分析，我想你会感觉到法这样一个社会现象、社会规范，在外在方面区别于其他的一般社会规范的方面，这是大家要琢磨琢磨的，因为这些东西，这些方面，不管你今后做律师也好做法官也好，应该是比较重要的，现在我们讨论法的内在方面。刚才讲的外在方面。这个人是单眼皮还是双眼皮，是单凤眼还是柳叶眉，还是什么瓜子脸，等等，这是外在方面，但仅仅取这个外在方面以后我们还不至于认识他的全部，更重要的是讨论其内在方面。关于法的本质方面首先有八种学说，马克思主义之前的主要的学说，这些主要的学说得掌握，要掌握学说的名称、代表人物、主要观点。
第一种关于法的本质的学说为神意论的学说，这是最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯•阿奎那，欧洲中世纪的一个著名的学者，他强调法的本源是神，比如观世音的智慧，也就说我们人世间世俗社会的法律，不是我们人类自己创造的，而是有一种高于人类、无所不在、无所不能的这样一种力量规定的，这就是他的观念，这是一种法的二元论，是神人二元论。
第二种理性说，强调的是人类社会的法的二元论，西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现，西方的自然法学家基本上都是持这种观点的。自然法学家强调二元论，有一个国家的法、实在法，另外有一种高于实在法并且指导实在法的自然法，如果实在法违反了自然法，那么实在法就应该是无效的。这一学说强调法的应有、法的价值，在西方社会影响是很大的。
第三种为主权命令说，法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的。
第四种是意志说。它认为法律是公共意志、人民意志的体现。
第五种为自由说，这个影响小一点，德国的哲学家康德、黑格尔强调法就是自由意志的存在，法就是作为理念的自由。
第六种为事物性质说，孟德斯鸠认为法是由事物性质产生出来的必然关系，这个所谓事物性质也是法的精神，影响相对也小一些。
第七种为民族精神说。德国的萨维尼认为法是具有个性的体现，是民族精神的体现。德国的历史法学派的观点。
第八种为利益说，揭示法与社会利益的相关性，认为法的目的就是维护社会利益，社会利益是法的创造者。
这八种学说涉及到法的本质的主要的观点。在整个西方法学发展史上关于法的本质的主要的学派有自然法学派、历史法学派，还有一个是分析法学派。分析法学派是奥斯丁提出来的，他们不承认在国家的法律之外，有一种外在的力量，他强调法律就是法律、就是主权者的命令，所以他们有一个很著名的观点就是“恶法亦法”，很坏的法律，只要是经过有权机关按照法定程序制定的，它就是有效力的，就应该遵守。还有社会法学派，法律作为一种社会控制工具，强调法与社会利益、与社会目的等的联系。
中国古代关于法的本质的学说也有不少。
我们的主流学说，也就是马克思主义认为这些观点都从一定程度上看到了法的实质性的方面。马克思主义认为，法的本质是非常复杂的，以前的这些学者都没有真正的看到法的本质，只是看到法的现象。马克思主义认为法的关系不能从他们本身来理解，也不能从人的精神的一般发展来理解，相反必须从它的物质生活关系来理解，由此就提出了两点：第一点，法律体现统治阶段的意志；第二点，法律所体现的统治阶级意志的内容是由统治阶级所处的社会物质生活条件决定的。在他们看来，法是客观见之于主观的东西，是人的主观对客观的反映，所以，马克思主义认为法首先是国家意志性和阶级意志性的，这就是主观方面的体现；同时法还有它的物质制约性，这是客观方面的体现，所以提出主观和客观方面的结合，这是马克思主义法学的基本观念。马克思主义学说有一个很大的特点，综合以前的很多学说，但更多的强调法的阶级性。
这一节里要掌握的还有权利和义务，法学的一个核心概念、核心范畴就是权利义务，我个人认为学法学有几个核心概念，一个是法律行为，一个是法律关系，一个是利益，一个就是权利义务，就是这些核心概念，围绕着这些来展开的。
对权利概念有十种理解，不同的角度、不同的侧面，我们主要理解书上怎么说的。书上讲的法律权利是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定，作出某种行为的许可和保障手段，所以理解权利你要注意到它是一种行为的自由度。
权利有三个构成要素：自由权、请求权和胜诉权。这个自由权跟我们一般的自由权、人权的那个自由权的理解是不一样的，所谓自由权是权利人自己自主作出一种行为的这样一种权利；请求权是要求别人作出或不作出一定行为的权利；胜诉权是自己的权利受到侵犯以后，要求国家机关进行权利救济和保障的这样一种权利，所以一般认为自由权是基础，请求权是实体内容，诉权是保障。2002年司法考试中有一道这方面的题。
法律义务是国家通过法律规定给予法律主体的一种约束手段，是法律规定的应当作出和不得作出的行为的界限，也就是说义务意味着一种社会责任，通过法律规定的社会责任，这个大家注意掌握。
法律权利是特定的、实有的、个别化的，因而法律权利和法律关系主体的权利能力就是两个不同的概念，它们既有联系也有区别。
两者的联系表现在：权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。
两者的区别是：第一，任何人都具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利。第二，权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。
这是权利和义务的概念。权利和义务的分类比较简单，如根据根本法与普通法规定的不同，可以将权利义务分为基本权利义务和普通权利义务；根据权利义务主体的性质，可以将权利义务分为个人权利义务、集体(法人)权利义务和国家权利义务；根据相对应的主体范围，可以将权利义务分为绝对权利义务和相对权利义务，等等。
权利义务的相互关系体现在四个方面。
第一，在结构上，权利义务相辅相成、紧密联系，不可分割。诚如马克思所言："没有无义务的权利，也没有无权利的义务。"从整体上说没有无权利的义务也没有无义务的权利。除个别偶然的情况，比如赠与，我把一个东西送给你，这是比较特殊的场合，一般情况下权利义务都是连在一起的。
第二，数量上的等值关系。这是从总体上认识的，权利义务的总量平衡，比如说有一万个权利，那么相对应的也应该是有一万个义务。
第三，从产生发展来看，从混然一体到分离对立再到相对一致。在原始社会，由于还不存在法律制度，权利和义务的界限也不很明确，两者实际上是混为一体的。正如恩格斯所言：“在氏族制度内部，权利和义务之间还没有任何差别；参加公共事务，实行血族复仇或为此接受赎罪，究竟是权利还是义务这种问题，对印第安人来说是不存在的；在印第安人看来，这种问题正如吃饭、睡觉、打猎究竟是权利还是义务的问题一样荒谬。”随着阶级社会、国家的出现和法律的产生，权利和义务发生分离。在剥削阶级法律制度中，两者甚至在数量分配上也出现不平衡：统治者集团只享受权利，而几乎把一切义务强加于被统治者。社会主义法律制度的建立，实行 “权利和义务相一致”的原则，使两者之间的关系发展到了一个新的阶段。
第四，权利和义务代表了不同的法律精神。就是说权利往往代表了一种什么精神，义务往往代表了一种什么精神，义务往往强调一种国家的主导精神，权利往往强调一种公民的主导问题，所以在现代社会也是强调一种权利本位，而不是强调一种义务本位，法律制度较为重视对个人权利的保护。它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。一般而言，在等级特权社会(如奴隶社会和封建社会)，法律制度往往强调以义务为本位，权利处于次要的地位。大家应该注意到，一般认为权利是第一性的，义务是第二性的，义务的设定的目的是为了保障权利的实现。
所以，权利义务从它的结构、数量、产生发展、价值这样四个方面来掌握，后面讲法律关系的时候还会涉及到权利义务的，我们可以结合起来进行，有时候有些题目可能会综合性一点。所以大家注意前后联系、综合理解。2002年就考了法律权利与法律义务的相互关系方面的题目。
法律概念比较简单，主要掌握它的含义。法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。掌握法律概念，有利于对法律基本精神和内容的理解，如弄懂犯罪的概念，有助于理解刑法的基本精神；有利于法律规则与法律原则的适用。法律概念包括主体方面的、权力与权利方面的、义务方面的、事实方面的等。这方面了解一下就行了，法律技术性事项，如法律的生效时间、解释机关、修正的程序、公布的文字形式等。一般放在法律的最后部分，有的则在附则、附录中。
这是第三节，法的要素。这一节过去考得稍微少一点，过去考过给你一个法律条文问你属于什么规范，在下面选项中进行选择，如授权性规范、义务性规范、强行性规范、委任性规范，等等，过去考过这个。
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第四节 法的渊源与分类
这节里面也主要是一些概念。第一个是对法的渊源概念的理解，书上讲了很多对法的渊源的理解，如历史渊源、本质渊源、思想理论渊源、效力渊源等，但是最主要的法律渊源的理解要掌握，法律渊源现在所指的是一种形式意义上的渊源，或者说是指法的效力渊源，是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定或者认可的具有不同法律效力、不同法律地位的法律的不同表现形式，也就是说不同的国家机关它在国家机关的体系中是有不同的地位，这些不同的国家机关它所制定的法律是有不同的表现形式，这些不同的国家机关，因为他在不同的国家体系地位的不同，因此他所制定出来的这些规范或者规范性文件就会有不同的法律效力，所以形式意义上的渊源就应该这样去理解，因为它在国家机关体系中的地位不同。这个要注意一下。
关于西方的法的渊源和中国的法的渊源的发展，总的一条是比较多样的，发展比较复杂一点，这是由于社会制度、国家管理形式和结构形式的不同及受政治思想、道德、历史与文化传统、宗教、科技发展水平、国际交往的影响。大致包括习惯法、制定法、判例法、学说、法理等几方面。
法的渊源的分类比较多，根据法的渊源的载体形式的不同，可以将法律渊源分为成文法渊源与不成文法渊源；从法的渊源与法规范关系的角度，可以将法的渊源分为直接渊源与间接渊源；根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源；根据法的渊源的相对地位可分为主要渊源与次要渊源。主要的大家特别要注意到法的正式渊源和非正式渊源，正式渊源是指已经在国家制定的一些规范性的法律文件中以明确条文形式显示的，非正式渊源是说它具有法律意义，但是还没有明文的得到一种权威性的体现，所以书上举了一些例子，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯，等等。一般的说，法的正式渊源有制定法，还有判例法，还有习惯法，还有学理、学说等，我们大家以前学过法制史就会知道，董仲舒《春秋》决狱时的儒家经典，就具有法律意义，那就是正
式渊源。
当代中国的法的渊源相比而言，大家要注意一点主要是制定法，其他的我们在后面讲完制定法再给大家提出来，主要是掌握制定法表现在哪些方面。
第一个宪法。宪法在制定法中是最重要的一种。宪法是每一民主国家最根本的的法律渊源，其法律地位和效力是最高的。它是国家最高权力的象征或标志，宪法的权威直接来源于人民。我国宪法规定了当代中国的根本的社会、经济和政治制度，各种基本原则、方针、政策，公民的基本权利和义务，各主要国家机关的组成和职权、职责等，涉及社会生活各个领域的最根本、最重要的方面。
第二个法律。这里讲的法律是一个狭义的法律，注意一下不是法律面前人人平等中的那个法律，这是狭义的。在当代中国的法律渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。
法律又分为基本法律和基本法律以外的法律，全国人大制定的法律就称之为基本法律，全国人大常委会制定的法律称之为基本法律以外的法律，这里面就涉及到《立法法》的问题，2000年就考过一题，有关哪些事项能制定法律。我国的《立法法》规定，下列事项只能制定法律：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度等。《立法法》的这方面内容会考到。
第三个行政法规。行政法规是由国务院制定的，作为最高行政机关的国务院制定的，它不能跟宪法、法律相违背。行政法规调整的范围包括为了执行法律而进行的国家行政管理活动中涉及的各种事项和《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项，如关于国家行政机关在行政管理活动中的职权、职责，国家行政机关在行政管理活动中同其他国家机关、社会组织、企业事业单位和公民之间的关系等，内容较为广泛。
我国行政法规的名称，按照2000年11月国务院发布的《行政法规制定程序条例》第4条的规定为“条例”、“规定”、“办法”。
第四个地方性的法规。这里涉及到地方的一些法的渊源，书上讲了三类。
第一类地方性法规，根据《立法法》和其他法律的有关规定，涉及到这样四类有权制定的机关，一为省一级的人大及其常委会；二为省会市、自治区首府市的人大及其常委会，比如说银川市、乌鲁木齐市人大及其常委会这样一类；三为经国务院批准的较大的市，像大连市人大及其常委会；四为根据《立法法》第63条规定的经济特区所在地的市，所以这四个方面可以制定地方性法规。
第二类为民族区域自治法规，这个比较好理解，这是民族自治区域的国家权力机关才能制定，宪法里面有规定。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，但应报上一级人民代表大会常委会批准之后才生效。
第三类为经济特区法规。就是全国人大常委会授权的，1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规。1988年全国人大授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区实施的法规。1992年全国人大授权深圳市人大和深圳市政府分别制定法规和规章，在深圳经济特区实施。
这三类都是涉及到地方国家机关的。
第五个规章。规章我们现在分为两类，第一类叫做部门规章，部门规章就是国务院的所属的部门，如卫生部制定的规章；第二类称之为地方政府规章，与有权制定地方性法规的机关相对应的行政机关，如省一级的人民政府、经国务院批准的较大的市人民政府，省会市、自治区首府市的人民政府、经济特区所在地的市，他们有权制定。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项；地方政府规章可以就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定，需要制定的事项；属于本行政区域的具体行政管理事项。规章在各自的权限范围内施行。
第六个特别行政区的法律。这是指香港、澳门。特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式不变，因而在立法权限和法律形式上也有特殊性，特别行政区的法律、法规在当代中国的法律渊源中成为单独的一类。全国人民代表大会已于1990年4月和1993年3月先后制定通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。
第七个国际条约、国际惯例。这比较简单，国际条约是中国参加的，国际惯例是我们承认的，但是声明保留的条款除外。我国全国人大常委会于1990年通过了《中华人民共和缔结条约程序法》，其中规定中央人民政府即国务院，同外国缔结条约和协定；全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定，批准和废除外国缔结的条约和重要协定。同时还规定加入多边条约和协定，分别由全国人大或国务院决定；接受多边条约和协定由国务院决定。我国国内法中还规定了国际条约和国际条约惯例的法律效力，如《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
这些是我们中国当代法的渊源以制定法为主的这样一个状况。
需要特别注意的是，当代中国法的渊源除了制定法以外还有国家政策，大家学《民法通则》第6条的时候就会注意到了，这一条规定法律没有规定的应当遵守国家政策，因此国家政策也是一个我国法的正式渊源。
此外，大家在观念中应该明确，习惯、判例、学说在当代中国都是非正式渊源。比如学说，大家以后做律师时就会发现，有时候碰到一个疑难案子，就请五六个专家，搞个专家论证，把这个意见交到法院去了，有时候把某个老师的书和文章交给法官，说法官你看这是某老师是这样说的，非常正确什么的。但是这些学说只有参考价值，没有遵照意义。
最后两个概念就是法律汇编和法典编纂。
首先，规范性法律文件要规范化，规范化就是内部和谐、外部协调。通过规范化的活动，使规范性法律文件符合一定的规格和标准，从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。规范性法律文件的规范化要求不同等级或不同层次的规范性法律文件只能由不同的国家机关制定；应明确不同等级或不同层次的规范性法律文件的不同法律地位、效力及其相互关系；不同等级或不同层次的规范性法律文件的名称，特定的表达方式；法律文件的简练明确，法律术语的严谨统一等。
其次，规范性法律文件要系统化，是指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件实行归类、整理或编纂，使之集中起来作有系统的排列的活动。系统化是一般通过法律汇编和法典编纂方式进行。
法律汇编也称法规汇编，是任何人、任何机构团体都可以进行的，不是一个立法活动。法律汇编的目的是便于人们查阅各种法律法规，以利于法的遵守和适用。
法典编纂，它是一个立法活动，只能由特定的机构依照法定的职权和程序来进行，与法律汇编实质性的差别就在这里，它是属于国家立法活动。法典编纂不是任何人都可以进行的，最近的一个法典编纂的例子就是《中华人民共和国合同法》的制定，我们把经济合同法、涉外经济合同法、技术经济合同法三个法律编纂成一个新的合同法。
法的渊源过去考过一些题，我们来看看这样一道题：
下列有关法的渊源的表述，哪些是不正确的：
A．法的非正式渊源，是指不能被国内法院适用的法的渊源，如正义标准、理性原则、习惯等；
B．在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类；
C．根据“条约必须遵守”的原则，一切国际条约和国际惯例均构成当代我国法的渊源之一；
D．根据有关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件时的判决依据。
我们一个一个稍微分析一下。A项的“非正式渊源，是指不能被国内法院适用的法律渊源，如正义标准、理性原则、习惯等”，这个表述是不正确的，非正式渊源是可以被法院适用，大家可以看到非正式渊源就是说它本身是有法律意义的，只能说现在还没有明示表达、明确表达，所以这个表述是有错误的，应该选上。B项“在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类”，大家看到出题的时候张冠李戴，错在哪里？宪法、法律、行政法规、地方性法规是根据法的渊源，从这个角度来进行分类的，根据社会关系作出的分类是宪法、行政法、民法、商法等。这个表达也是错误的，也应该选上。C项“根据条约必须遵守的原则，一切国际条约、国际惯例均构成我国当代法律渊源之一”，这里面错误是很明显的，条约是必须遵守的，但是只有我国参加的才是。在词的表达一定要注意。也应该选上。D项“根据有关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件时的判决依据”的表达是正确的，理由前面已经说过了。
法的分类比较简单，大家一般了解就行，主要知道分类标准。
（一）法的一般分类
从不同的标准、不同的角度，法律有很多分类，我们这里只是对其他地方没有涉及到的进行分类，别以为只有这么八种，关键要看看分类的标准，法律的历史类型是一种分类，自然法和实在法也是一种分类，宪法、刑法、民法也是一种分类。这个大家观念中要清楚。
法的一般分类里面我们会发现有三种情况：两种分类是一个标准，两种分类是两种标准，一种分类是多于三个标准。
一个标准的是程序法和实体法，它是根据法律规定的内容来进行区分的；另一个是一般法和特别法，它是根据适用范围的不同进行划分的，一般法是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法，特别法是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法。
两个标准的是国际法和国内法，国际法和国内法的分类标准是创制主体和适用主体的不同。还有一个是成文法和不成文法，它的两个标准是什么？一个是它的创制，另外一个是它的表达，这两个方面是不一样，成文法是指由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法。
多于三个以上的标准的是根本法和普通法，是从它们的地位、内容、效力、制定和修改的程序的主体等方面进行区分。有时候比较容易搞混的是把普通法与特别法相对应。
（二）法的特殊分类
法的特殊分类主要掌握公法和私法。公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”公法与私法的划分在民法法系国家被普遍采用。划分标准有利益说、主体说等，简单明确一条，公法它是涉及到个人所参与的公共生活的这样一种社会关系的调整，私法它是强调的一种平等主体之间的法律关系的。后来又出现一种社会法，就是既具有公法因素也具有私法因素，既不完全属于公法也不完全属于私法的这样一种新的法。社会法主要强调公共秩序的和平与安全；经济秩序的健康、安全及效率化；社会资源与机会的合理保存与利用；弱者利益保障；公共道德维护等。
还有一种普通法和英美法，这里大家一定要注意一下这里的普通法。两种普通法的理解，一种是与根本法相对应的普通法，一个是与衡平法相对应的普通法，这个要稍微注意一下。这是指英美法系中普通法法系中的一种分类。
联邦法和联邦成员法，是指联邦制国家的一种分类，这个了解一下就行。
第五节 法律部门与法律体系
这一节相对比较简单，就是两个概念。
法律部门，又称之为部门法，是根据一定的标准和原则所划定的调整同一类型社会关系的法律规范的总称，那么也就是说他是跟规范性文件相对称的，从内容和形式上看，我们说法律规范是跟法律条文相对应的，法律部门是跟规范性法律条文相对应的，法律体系是跟规范性法律体系相对应的，这个要注意一下内容和形式方面的联系。
法律部门离不开成文的规范性法律文件，但二者并不是一个概念，这个要注意区分。有的法律部门的名称是用该部门基本的规范性法律文件的名称来表述，如作为一个法律部门的刑法和作为一个规范性文件的《刑法》或《刑法典》。但是单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门，作为一个法律部门的刑法部门并不仅仅只是刑法典，而是所有刑事法律规范的总和。同时，大多数规范性法律文件并非各自包含一个法律部门的规范，可能还包含属于其他法律部门的规范。
法律部门划分的标准，包括主要标准和次要标准。主要标准就是调整对象，法律所调整的社会关系。次要标准为调整方法。法律调整方法主要是指实施法律制裁的方法和确定法律关系主体不同地位、权利义务的方法，包括确定权利义务的方式、方法，权利和义务的确定性程度和权利主体的自主性程度，法律关系主体的地位和性质，法律事实的选择，保障权利的手段和途径等。
另外一个划分部门法律的原则，包括四个方面：一为粗细恰当，就是说不至于有些很小有些很大，要保持一个平衡；二为多寡合适，从法规数量来看，不能说一个是一万个，一个是两个；三为主题定类，主题定类就是说有些法规从不同的角度看，它可以划到不同的部门去，这样就要考虑这些规范的主题或主导精神来定其部类归属，比如说著作权法，既有行政法的色彩，也有民法的色彩，最终在民法部门就是基于这一考虑；四为逻辑与实用兼顾，考虑到发展的需要，既要有一定的逻辑根据，又不必过于拘泥，从实用出发，还应该考虑正在制定或即将制定的法律，把握法律的发展趋势，等等，这四个原则要了解。
法律体系比较简单，我们要掌握概念。法律体系又称之为部门法体系，是指将一个国家全部现行法律规范，按照一定的标准和原则划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。法律体系我们大家一定注意到过去也考过概念，一个是一国现行法构成的
体系、有机联系的整体，它是指国内法的体系，不包括完整意义的国际法，这是一点；第二个它是指现行有效的法律，不包括已经失效的或者还没有制定出来的法律，要注意到这两点，因为过去考题中也是考的这两个意思。
法律体系是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性。法律体系的形成是某一国家的法学工作者对现行法律规范进行科学抽象和分类的结果，具有主观性。同时法律体系必须同一国经济文化状况相适应，必须符合法律自身的发展规律，因而又有客观性。法律体系的形成还受到各国的法律传统、法的历史发展状况的影响。
还要注意法律体系与立法体系、法律体系与法学体系的联系与不同，法律体系与法系的不同。
这里要注意一下的是公法、私法和社会法的含义，它们在调整对象、调整方式、法的本位、价值目标等方面有区别。
当代中国的法律体系也没有什么更多的好讲的，这里面主要有两点大家要注意一下。
第一点，法理学里面把中国的法律体系划分成这样几方面：（1）宪法，还包括主要国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、立法法、国籍法和其他公民权利法等；（2）行政法；（3）民法、商法；（4）经济法；（5）劳动法与社会保障法；（6）自然资源与环境保护法；（7）刑法；（8）诉讼法。每一方面的内容都是大家要复习的。有些教材里把婚姻法、军事法单列出来的，我们这里没有。
第二点，要注意的就是“一国两制”社会背景下的法律体系问题。总的一条，“一国两制”并不意味着中国有两个法律体系，中国也仍然只有一个法律体系，法律体系是统一的，因为在“一国两制”之下，我国的国家主权无论对内对外，都仍然是统一的，我国制定国家根本大法的最高立法权是惟一的；并且基本法是根据我国的宪法而制定的，而宪法是我国全部法律统一的中心和出发点。这个大家注意一下。
这一节过去考得也比较简单，没有什么太复杂的，就是考你对法律体系概念的理解。
第六节 法的效力
法的效力这一节，相对比较简单一点，了解几个具体概念就行。
法的效力从广义上讲是指法的约束力，但是我们这里讲的法的效力是指狭义上的，是指法的生效范围和适用范围，适用范围是指法律对什么人、什么事、什么地方、什么时间有约束力。
这里面具体讨论两个问题，一个是效力层次，也就是说根据《立法法》规定，我们国家的法是有层次的，大家注意三点原则：第一，上位法高于下位法，比如宪法高于法律，法律高于行政法规，法规高于规章，等等。第二，同一位阶的法律之间，特别法优于一般法，一定要注意前面有个限定词，不是泛泛的特定法高于一般法，是同一位阶的，都是行政法规或者都是规章。第三，同一位阶的法律，新法优于旧法。那么同一位阶的后法和前法是什么关系？大家都会很明确的说后法优于前法，后法实际上也是一个新法，这是效力层次。
效力范围我们书上具体讲了四个方面。
大家在理解法的效力的时候一定要注意到，实际上法律效力最基本的一个观念，从政府这个角度来说都是希望越宽越好、范围越广越好，所以从理论上来说无论是对人的效力还是空间效力都是希望能广泛一点，大家一定要注意到这个观念。
由于历史发展阶段和国情的不同，各国在法律对人的效力方面先后确立过不同的原则，主要有以下四种：
第一，属人主义原则。一国的法律对具有本国国籍的公民和本国登记注册的法人适用，不论其是在本国领域内还是在本国领域外。在本国领域内的外国人，则不适用该国法。
第二，属地主义原则。一国的法律对其主权管辖范围内的一切人均有效，包括本国人、外国人和无国籍人。本国人在本国领域外则不受约束。
第三，保护主义原则。任何人只要损害了一国的利益，不论损害者的国籍与所在地域如何，该国法律都对其有效。
第四，以属地主义为基础，属人主义、保护主义为补充原则。这是近代以来大多数国家所采用的原则。我国的法律对人的效力方面也采用这一原则。
对人的效力，我国现在采用的是以属地主义为基础，属人主义、保护主义为补充原则。中国公民和中国法人在中国境内这自然不用说，都受中国法律的管辖，中国公民在中国境外原则上也要受中国法律管辖，这里已经开始打架、会发生冲突了，中国人在美国要受中国法律管辖，但是美国肯定说你在我们美国，当然该受我们美国法律管辖了，所以这个就会遇到法律的冲突问题、法律选择问题，但是理论上每个国家都不放弃自己的这种管辖权和适用权。
外国人在中国除享有外交特权和豁免权的以外，都要适用中国法律。我国《宪法》第32条规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”《民法通则》第8条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”《民事诉讼法》第237条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。”
《刑事诉讼法》等法律也有类似的规定。
外国人在中国境外，实施了对中国社会有影响的行为，如一个美国人跑到南非伪造中华人民共和国货币，或者说一个越南人跑到法国伪造中华人民共和国总理的印章，等等，这种情况理论上中国法律都是要管，但是实际上能不能管得了，那再说，每一国家总是给自己留下一个空间，不会把自己的后路堵死的。我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”进行这样的规定，其目的是保护中国的国家利益，保障中国驻外工作人员、留学生、侨民的合法利益。
这了解一下就行。法律对事的效力，指法律对什么样的行为有效力，适用于哪些事项。这主要是告诉人们什么行为应当做、什么行为不应当做、什么行为可以做；指明法律对什么事项有效，确定不同法律之间调整范围的界限。
法律的空间效力强调的是法律生效的地域范围，即法律在哪些地方具有拘束力。一般认为在主权管辖范围内普遍有效。所以这个主权管辖范围包括固有意义上的领土和延伸意义上的领土，如海洋上的本国领域外的本国船舶、本国驻外大使馆、领事馆，在本国领域外的本国船舶和飞行器。
另外一定要注意到，并不是说每一个法规都是在每一个空间效力内都有效，因为有些法律，如北京市禁止燃放烟花爆竹的规定，只能是北京市有效，对河北就没效，所以这两者之间区分开来。理解要到位。还有，明白法律的域外效力，即法不仅在国内而且在本国主权管辖领域外有效。现代社会，国际经济贸易文化交流日益频繁，为了维护国家主权和利益，各国大多规定有的法在一定条件下可以在本国领域外生效。修订后的我国《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。” “中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”民事、经济等法的效力，一般也及于我国领域外的中国公民。
法律的时间效力相对比较清楚一点，法律的时间效力，是指法律何时生效和何时终止效力，以及法律对其颁布实施以前的行为和事件有无溯及力的问题。
法律的生效时间一般来说有几种方式：(1)自法律公布之日起生效。如1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《中华人民共和国农业法》第66条规定：“本法自公布起施行。”(2)由该法明文规定具体的生效时间。如1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》第452条规定：“本法自1997年10月1日起施行。”(3)规定法律公布后到达一定期限开始生效。如1986年12月通过的《企业破产法(试行)》第43条规定：“本法自全民所制工业企业法实施满三个月之日起试行。”而《全民所有制工业企业法》直到1988年4月才通过，这样《破产法》的生效期为1988年8月1日。
终止生效时间一般有明示的废止，还有一个默示的废止，默示的废止就是法院通过司法的途径就把它规避掉了，这是默示的废止的情况。
法律的终止效力，我国一般有以下几种情况：(1)新法公布实施生效后，原有的相同内容的法自行失去效力；(2)新法中明文宣布原有的相同内容的法自新法生效之日起终止效力；(3)有权的国家机关颁布决定、命令等专门的法律文件，宣布某法失效(废除或修改其中某些条款(使旧条款失效)；(4)在法中明文规定该法的有效期限，期限届满时，该法即自行终止效力；(5)某些法律因其历史任务业已完成，其所依据的特定条件已消失或其所调整的社会关系不复存在而自然失效。如我国建国初期《土地改革法》、《合作化法》等。
关键的大家要掌握法律的溯及力问题。法律溯及力是一个非常有理论含量的问题。法律的溯及力，指法溯及既往的效力，即法律颁布施行后，对其生效前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。
近代以来各个国家原则上规定法不溯及既往，如美国1787年宪法规定：“追溯既往的法律不得通过。”《法国民法典》规定：“法律仅仅适用于将来，没有溯及力。”这基于两点考虑：
第一，人道考虑，你规定法律能够溯及既往的话这是违反人性的，我今天只能按照你今天的法律来进行，我不清楚你明天会制定什么法律，而且你明天制定的法律用以反攻倒算，适用于我今天的行为，这个从人性、人道上来说，我是没法做得到的，强人所难，这是一条。
第二，规定法不溯及既往，从法理上来说主要是要限制政府权力的扩张和滥用，是要更好的保障公民的权利的实现，如果法律能够溯及既往的话，明天的政府会对今天政府的行为发生影响，这个政府权力的扩张肯定是很显然的，所以这是第二个方面。那么为什么又要规定有限的溯及既往呢？像我们国家刑法上规定的从旧兼从轻，这里也是一个法律依据在哪里的问题，也是有利公民溯及、有利当事人的溯及，所以很明确的
关于法律溯及力的规定，无论有法律溯及力也好没有法律溯及力也好，都是要有利于民众，一定要把这个理解清楚，就是说近代以来强调的就是这个，人民主权、权利保障。
关于法的效力方面的题目，过去考过，1999年有个单项选择题。
下列关于表述法的效力的选项哪个是正确的？
A．法律不经公布，就不具有效力；
B．一切法律的效力级别高低和范围大小是由刑法、民法、行政法等基本法律所规定的；
C．"法律仅仅适用于将来，没有溯及力"，这项规定在法学上被称为"从新原则"；
D．法律生效后，应该使一国之内的所有公民知晓，所谓"不知法者得免其罪"。
我们简单的来看一看，分析一下怎么做。倒着来，看哪个是正确的。D项“法律生效后，应该使一国之内的所有公民知晓，所谓 ‘不知法者得免其罪’”，这个选项也是出得比较多的套路，前半句是真话，后半句是假话，真真假假，法律生效以后应该是一国之内的所有公民知晓这个没错，但是所谓不知法者得免其罪，就成问题了。如果这能够成立，即使你问一个犯了罪的刑法教授他也会说我哪知道故意杀人要犯罪，我要知道还会去故意杀人吗？所以这一点肯定是不正确的。C项“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”，这项规定在法学上被称为“从新原则”，书上只是提了从旧兼从轻原则，当然还有很多原则书上没有具体说出来，从旧原则、从新原则、从旧兼从轻、从新兼从轻，等等，不知道具体含义没有关系，可以推论一下，从新原则就是有溯及力，对于它颁布生效以前的行为，从旧兼从轻就是讲原则上没有溯及力，但新法和旧法相比较的时候新法不认为是犯罪，或者新法的处罚更轻的时候就要按照新法来处理，这个时候有溯及力了，所以这个说法也是错误的。B项“一切法律的效力级别高低和范围大小是由刑法、民法、行政法等基
本法律所规定的”，这个错误在于法律效力的高低是由法律渊源即宪法、法律、行政法规等决定的，不是由刑法、民法、行政法等法律部门决定的，张冠李戴了。那么正确的选项就应该是A项，法律不经公布，就不具有效力，公布是法律真正具有效力的关键步骤。
考试的时候往往考理解，所以我们大家在复习的时候需要注意理解，全面进行认识。
这节里面也主要是一些概念。第一个是对法的渊源概念的理解，书上讲了很多对法的渊源的理解，如历史渊源、本质渊源、思想理论渊源、效力渊源等，但是最主要的法律渊源的理解要掌握，法律渊源现在所指的是一种形式意义上的渊源，或者说是指法的效力渊源，是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定或者认可的具有不同法律效力、不同法律地位的法律的不同表现形式，也就是说不同的国家机关它在国家机关的体系中是有不同的地位，这些不同的国家机关它所制定的法律是有不同的表现形式，这些不同的国家机关，因为他在不同的国家体系地位的不同，因此他所制定出来的这些规范或者规范性文件就会有不同的法律效力，所以形式意义上的渊源就应该这样去理解，因为它在国家机关体系中的地位不同。这个要注意一下。
关于西方的法的渊源和中国的法的渊源的发展，总的一条是比较多样的，发展比较复杂一点，这是由于社会制度、国家管理形式和结构形式的不同及受政治思想、道德、历史与文化传统、宗教、科技发展水平、国际交往的影响。大致包括习惯法、制定法、判例法、学说、法理等几方面。
法的渊源的分类比较多，根据法的渊源的载体形式的不同，可以将法律渊源分为成文法渊源与不成文法渊源；从法的渊源与法规范关系的角度，可以将法的渊源分为直接渊源与间接渊源；根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源；根据法的渊源的相对地位可分为主要渊源与次要渊源。主要的大家特别要注意到法的正式渊源和非正式渊源，正式渊源是指已经在国家制定的一些规范性的法律文件中以明确条文形式显示的，非正式渊源是说它具有法律意义，但是还没有明文的得到一种权威性的体现，所以书上举了一些例子，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯，等等。一般的说，法的正式渊源有制定法，还有判例法，还有习惯法，还有学理、学说等，我们大家以前学过法制史就会知道，董仲舒《春秋》决狱时的儒家经典，就具有法律意义，那就是正
式渊源。
当代中国的法的渊源相比而言，大家要注意一点主要是制定法，其他的我们在后面讲完制定法再给大家提出来，主要是掌握制定法表现在哪些方面。
第一个宪法。宪法在制定法中是最重要的一种。宪法是每一民主国家最根本的的法律渊源，其法律地位和效力是最高的。它是国家最高权力的象征或标志，宪法的权威直接来源于人民。我国宪法规定了当代中国的根本的社会、经济和政治制度，各种基本原则、方针、政策，公民的基本权利和义务，各主要国家机关的组成和职权、职责等，涉及社会生活各个领域的最根本、最重要的方面。
第二个法律。这里讲的法律是一个狭义的法律，注意一下不是法律面前人人平等中的那个法律，这是狭义的。在当代中国的法律渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。
法律又分为基本法律和基本法律以外的法律，全国人大制定的法律就称之为基本法律，全国人大常委会制定的法律称之为基本法律以外的法律，这里面就涉及到《立法法》的问题，2000年就考过一题，有关哪些事项能制定法律。我国的《立法法》规定，下列事项只能制定法律：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度等。《立法法》的这方面内容会考到。
第三个行政法规。行政法规是由国务院制定的，作为最高行政机关的国务院制定的，它不能跟宪法、法律相违背。行政法规调整的范围包括为了执行法律而进行的国家行政管理活动中涉及的各种事项和《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项，如关于国家行政机关在行政管理活动中的职权、职责，国家行政机关在行政管理活动中同其他国家机关、社会组织、企业事业单位和公民之间的关系等，内容较为广泛。
我国行政法规的名称，按照2000年11月国务院发布的《行政法规制定程序条例》第4条的规定为“条例”、“规定”、“办法”。
第四个地方性的法规。这里涉及到地方的一些法的渊源，书上讲了三类。
第一类地方性法规，根据《立法法》和其他法律的有关规定，涉及到这样四类有权制定的机关，一为省一级的人大及其常委会；二为省会市、自治区首府市的人大及其常委会，比如说银川市、乌鲁木齐市人大及其常委会这样一类；三为经国务院批准的较大的市，像大连市人大及其常委会；四为根据《立法法》第63条规定的经济特区所在地的市，所以这四个方面可以制定地方性法规。
第二类为民族区域自治法规，这个比较好理解，这是民族自治区域的国家权力机关才能制定，宪法里面有规定。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，但应报上一级人民代表大会常委会批准之后才生效。
第三类为经济特区法规。就是全国人大常委会授权的，1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规。1988年全国人大授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区实施的法规。1992年全国人大授权深圳市人大和深圳市政府分别制定法规和规章，在深圳经济特区实施。
这三类都是涉及到地方国家机关的。
第五个规章。规章我们现在分为两类，第一类叫做部门规章，部门规章就是国务院的所属的部门，如卫生部制定的规章；第二类称之为地方政府规章，与有权制定地方性法规的机关相对应的行政机关，如省一级的人民政府、经国务院批准的较大的市人民政府，省会市、自治区首府市的人民政府、经济特区所在地的市，他们有权制定。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项；地方政府规章可以就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定，需要制定的事项；属于本行政区域的具体行政管理事项。规章在各自的权限范围内施行。
第六个特别行政区的法律。这是指香港、澳门。特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式不变，因而在立法权限和法律形式上也有特殊性，特别行政区的法律、法规在当代中国的法律渊源中成为单独的一类。全国人民代表大会已于1990年4月和1993年3月先后制定通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。
第七个国际条约、国际惯例。这比较简单，国际条约是中国参加的，国际惯例是我们承认的，但是声明保留的条款除外。我国全国人大常委会于1990年通过了《中华人民共和缔结条约程序法》，其中规定中央人民政府即国务院，同外国缔结条约和协定；全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定，批准和废除外国缔结的条约和重要协定。同时还规定加入多边条约和协定，分别由全国人大或国务院决定；接受多边条约和协定由国务院决定。我国国内法中还规定了国际条约和国际条约惯例的法律效力，如《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
这些是我们中国当代法的渊源以制定法为主的这样一个状况。
需要特别注意的是，当代中国法的渊源除了制定法以外还有国家政策，大家学《民法通则》第6条的时候就会注意到了，这一条规定法律没有规定的应当遵守国家政策，因此国家政策也是一个我国法的正式渊源。
此外，大家在观念中应该明确，习惯、判例、学说在当代中国都是非正式渊源。比如学说，大家以后做律师时就会发现，有时候碰到一个疑难案子，就请五六个专家，搞个专家论证，把这个意见交到法院去了，有时候把某个老师的书和文章交给法官，说法官你看这是某老师是这样说的，非常正确什么的。但是这些学说只有参考价值，没有遵照意义。
最后两个概念就是法律汇编和法典编纂。
首先，规范性法律文件要规范化，规范化就是内部和谐、外部协调。通过规范化的活动，使规范性法律文件符合一定的规格和标准，从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。规范性法律文件的规范化要求不同等级或不同层次的规范性法律文件只能由不同的国家机关制定；应明确不同等级或不同层次的规范性法律文件的不同法律地位、效力及其相互关系；不同等级或不同层次的规范性法律文件的名称，特定的表达方式；法律文件的简练明确，法律术语的严谨统一等。
其次，规范性法律文件要系统化，是指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件实行归类、整理或编纂，使之集中起来作有系统的排列的活动。系统化是一般通过法律汇编和法典编纂方式进行。
法律汇编也称法规汇编，是任何人、任何机构团体都可以进行的，不是一个立法活动。法律汇编的目的是便于人们查阅各种法律法规，以利于法的遵守和适用。
法典编纂，它是一个立法活动，只能由特定的机构依照法定的职权和程序来进行，与法律汇编实质性的差别就在这里，它是属于国家立法活动。法典编纂不是任何人都可以进行的，最近的一个法典编纂的例子就是《中华人民共和国合同法》的制定，我们把经济合同法、涉外经济合同法、技术经济合同法三个法律编纂成一个新的合同法。
法的渊源过去考过一些题，我们来看看这样一道题：
下列有关法的渊源的表述，哪些是不正确的：
A．法的非正式渊源，是指不能被国内法院适用的法的渊源，如正义标准、理性原则、习惯等；
B．在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类；
C．根据“条约必须遵守”的原则，一切国际条约和国际惯例均构成当代我国法的渊源之一；
D．根据有关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件时的判决依据。
我们一个一个稍微分析一下。A项的“非正式渊源，是指不能被国内法院适用的法律渊源，如正义标准、理性原则、习惯等”，这个表述是不正确的，非正式渊源是可以被法院适用，大家可以看到非正式渊源就是说它本身是有法律意义的，只能说现在还没有明示表达、明确表达，所以这个表述是有错误的，应该选上。B项“在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类”，大家看到出题的时候张冠李戴，错在哪里？宪法、法律、行政法规、地方性法规是根据法的渊源，从这个角度来进行分类的，根据社会关系作出的分类是宪法、行政法、民法、商法等。这个表达也是错误的，也应该选上。C项“根据条约必须遵守的原则，一切国际条约、国际惯例均构成我国当代法律渊源之一”，这里面错误是很明显的，条约是必须遵守的，但是只有我国参加的才是。在词的表达一定要注意。也应该选上。D项“根据有关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件时的判决依据”的表达是正确的，理由前面已经说过了。
法的分类比较简单，大家一般了解就行，主要知道分类标准。
（一）法的一般分类
从不同的标准、不同的角度，法律有很多分类，我们这里只是对其他地方没有涉及到的进行分类，别以为只有这么八种，关键要看看分类的标准，法律的历史类型是一种分类，自然法和实在法也是一种分类，宪法、刑法、民法也是一种分类。这个大家观念中要清楚。
法的一般分类里面我们会发现有三种情况：两种分类是一个标准，两种分类是两种标准，一种分类是多于三个标准。
一个标准的是程序法和实体法，它是根据法律规定的内容来进行区分的；另一个是一般法和特别法，它是根据适用范围的不同进行划分的，一般法是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法，特别法是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法。
两个标准的是国际法和国内法，国际法和国内法的分类标准是创制主体和适用主体的不同。还有一个是成文法和不成文法，它的两个标准是什么？一个是它的创制，另外一个是它的表达，这两个方面是不一样，成文法是指由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法。
多于三个以上的标准的是根本法和普通法，是从它们的地位、内容、效力、制定和修改的程序的主体等方面进行区分。有时候比较容易搞混的是把普通法与特别法相对应。
（二）法的特殊分类
法的特殊分类主要掌握公法和私法。公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”公法与私法的划分在民法法系国家被普遍采用。划分标准有利益说、主体说等，简单明确一条，公法它是涉及到个人所参与的公共生活的这样一种社会关系的调整，私法它是强调的一种平等主体之间的法律关系的。后来又出现一种社会法，就是既具有公法因素也具有私法因素，既不完全属于公法也不完全属于私法的这样一种新的法。社会法主要强调公共秩序的和平与安全；经济秩序的健康、安全及效率化；社会资源与机会的合理保存与利用；弱者利益保障；公共道德维护等。
还有一种普通法和英美法，这里大家一定要注意一下这里的普通法。两种普通法的理解，一种是与根本法相对应的普通法，一个是与衡平法相对应的普通法，这个要稍微注意一下。这是指英美法系中普通法法系中的一种分类。
联邦法和联邦成员法，是指联邦制国家的一种分类，这个了解一下就行。
第五节 法律部门与法律体系
这一节相对比较简单，就是两个概念。
法律部门，又称之为部门法，是根据一定的标准和原则所划定的调整同一类型社会关系的法律规范的总称，那么也就是说他是跟规范性文件相对称的，从内容和形式上看，我们说法律规范是跟法律条文相对应的，法律部门是跟规范性法律条文相对应的，法律体系是跟规范性法律体系相对应的，这个要注意一下内容和形式方面的联系。
法律部门离不开成文的规范性法律文件，但二者并不是一个概念，这个要注意区分。有的法律部门的名称是用该部门基本的规范性法律文件的名称来表述，如作为一个法律部门的刑法和作为一个规范性文件的《刑法》或《刑法典》。但是单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门，作为一个法律部门的刑法部门并不仅仅只是刑法典，而是所有刑事法律规范的总和。同时，大多数规范性法律文件并非各自包含一个法律部门的规范，可能还包含属于其他法律部门的规范。
法律部门划分的标准，包括主要标准和次要标准。主要标准就是调整对象，法律所调整的社会关系。次要标准为调整方法。法律调整方法主要是指实施法律制裁的方法和确定法律关系主体不同地位、权利义务的方法，包括确定权利义务的方式、方法，权利和义务的确定性程度和权利主体的自主性程度，法律关系主体的地位和性质，法律事实的选择，保障权利的手段和途径等。
另外一个划分部门法律的原则，包括四个方面：一为粗细恰当，就是说不至于有些很小有些很大，要保持一个平衡；二为多寡合适，从法规数量来看，不能说一个是一万个，一个是两个；三为主题定类，主题定类就是说有些法规从不同的角度看，它可以划到不同的部门去，这样就要考虑这些规范的主题或主导精神来定其部类归属，比如说著作权法，既有行政法的色彩，也有民法的色彩，最终在民法部门就是基于这一考虑；四为逻辑与实用兼顾，考虑到发展的需要，既要有一定的逻辑根据，又不必过于拘泥，从实用出发，还应该考虑正在制定或即将制定的法律，把握法律的发展趋势，等等，这四个原则要了解。
法律体系比较简单，我们要掌握概念。法律体系又称之为部门法体系，是指将一个国家全部现行法律规范，按照一定的标准和原则划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。法律体系我们大家一定注意到过去也考过概念，一个是一国现行法构成的
体系、有机联系的整体，它是指国内法的体系，不包括完整意义的国际法，这是一点；第二个它是指现行有效的法律，不包括已经失效的或者还没有制定出来的法律，要注意到这两点，因为过去考题中也是考的这两个意思。
法律体系是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性。法律体系的形成是某一国家的法学工作者对现行法律规范进行科学抽象和分类的结果，具有主观性。同时法律体系必须同一国经济文化状况相适应，必须符合法律自身的发展规律，因而又有客观性。法律体系的形成还受到各国的法律传统、法的历史发展状况的影响。
还要注意法律体系与立法体系、法律体系与法学体系的联系与不同，法律体系与法系的不同。
这里要注意一下的是公法、私法和社会法的含义，它们在调整对象、调整方式、法的本位、价值目标等方面有区别。
当代中国的法律体系也没有什么更多的好讲的，这里面主要有两点大家要注意一下。
第一点，法理学里面把中国的法律体系划分成这样几方面：（1）宪法，还包括主要国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、立法法、国籍法和其他公民权利法等；（2）行政法；（3）民法、商法；（4）经济法；（5）劳动法与社会保障法；（6）自然资源与环境保护法；（7）刑法；（8）诉讼法。每一方面的内容都是大家要复习的。有些教材里把婚姻法、军事法单列出来的，我们这里没有。
第二点，要注意的就是“一国两制”社会背景下的法律体系问题。总的一条，“一国两制”并不意味着中国有两个法律体系，中国也仍然只有一个法律体系，法律体系是统一的，因为在“一国两制”之下，我国的国家主权无论对内对外，都仍然是统一的，我国制定国家根本大法的最高立法权是惟一的；并且基本法是根据我国的宪法而制定的，而宪法是我国全部法律统一的中心和出发点。这个大家注意一下。
这一节过去考得也比较简单，没有什么太复杂的，就是考你对法律体系概念的理解。
第六节 法的效力
法的效力这一节，相对比较简单一点，了解几个具体概念就行。
法的效力从广义上讲是指法的约束力，但是我们这里讲的法的效力是指狭义上的，是指法的生效范围和适用范围，适用范围是指法律对什么人、什么事、什么地方、什么时间有约束力。
这里面具体讨论两个问题，一个是效力层次，也就是说根据《立法法》规定，我们国家的法是有层次的，大家注意三点原则：第一，上位法高于下位法，比如宪法高于法律，法律高于行政法规，法规高于规章，等等。第二，同一位阶的法律之间，特别法优于一般法，一定要注意前面有个限定词，不是泛泛的特定法高于一般法，是同一位阶的，都是行政法规或者都是规章。第三，同一位阶的法律，新法优于旧法。那么同一位阶的后法和前法是什么关系？大家都会很明确的说后法优于前法，后法实际上也是一个新法，这是效力层次。
效力范围我们书上具体讲了四个方面。
大家在理解法的效力的时候一定要注意到，实际上法律效力最基本的一个观念，从政府这个角度来说都是希望越宽越好、范围越广越好，所以从理论上来说无论是对人的效力还是空间效力都是希望能广泛一点，大家一定要注意到这个观念。
由于历史发展阶段和国情的不同，各国在法律对人的效力方面先后确立过不同的原则，主要有以下四种：
第一，属人主义原则。一国的法律对具有本国国籍的公民和本国登记注册的法人适用，不论其是在本国领域内还是在本国领域外。在本国领域内的外国人，则不适用该国法。
第二，属地主义原则。一国的法律对其主权管辖范围内的一切人均有效，包括本国人、外国人和无国籍人。本国人在本国领域外则不受约束。
第三，保护主义原则。任何人只要损害了一国的利益，不论损害者的国籍与所在地域如何，该国法律都对其有效。
第四，以属地主义为基础，属人主义、保护主义为补充原则。这是近代以来大多数国家所采用的原则。我国的法律对人的效力方面也采用这一原则。
对人的效力，我国现在采用的是以属地主义为基础，属人主义、保护主义为补充原则。中国公民和中国法人在中国境内这自然不用说，都受中国法律的管辖，中国公民在中国境外原则上也要受中国法律管辖，这里已经开始打架、会发生冲突了，中国人在美国要受中国法律管辖，但是美国肯定说你在我们美国，当然该受我们美国法律管辖了，所以这个就会遇到法律的冲突问题、法律选择问题，但是理论上每个国家都不放弃自己的这种管辖权和适用权。
外国人在中国除享有外交特权和豁免权的以外，都要适用中国法律。我国《宪法》第32条规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”《民法通则》第8条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”《民事诉讼法》第237条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。”
《刑事诉讼法》等法律也有类似的规定。
外国人在中国境外，实施了对中国社会有影响的行为，如一个美国人跑到南非伪造中华人民共和国货币，或者说一个越南人跑到法国伪造中华人民共和国总理的印章，等等，这种情况理论上中国法律都是要管，但是实际上能不能管得了，那再说，每一国家总是给自己留下一个空间，不会把自己的后路堵死的。我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”进行这样的规定，其目的是保护中国的国家利益，保障中国驻外工作人员、留学生、侨民的合法利益。
这了解一下就行。法律对事的效力，指法律对什么样的行为有效力，适用于哪些事项。这主要是告诉人们什么行为应当做、什么行为不应当做、什么行为可以做；指明法律对什么事项有效，确定不同法律之间调整范围的界限。
法律的空间效力强调的是法律生效的地域范围，即法律在哪些地方具有拘束力。一般认为在主权管辖范围内普遍有效。所以这个主权管辖范围包括固有意义上的领土和延伸意义上的领土，如海洋上的本国领域外的本国船舶、本国驻外大使馆、领事馆，在本国领域外的本国船舶和飞行器。
另外一定要注意到，并不是说每一个法规都是在每一个空间效力内都有效，因为有些法律，如北京市禁止燃放烟花爆竹的规定，只能是北京市有效，对河北就没效，所以这两者之间区分开来。理解要到位。还有，明白法律的域外效力，即法不仅在国内而且在本国主权管辖领域外有效。现代社会，国际经济贸易文化交流日益频繁，为了维护国家主权和利益，各国大多规定有的法在一定条件下可以在本国领域外生效。修订后的我国《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。” “中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”民事、经济等法的效力，一般也及于我国领域外的中国公民。
法律的时间效力相对比较清楚一点，法律的时间效力，是指法律何时生效和何时终止效力，以及法律对其颁布实施以前的行为和事件有无溯及力的问题。
法律的生效时间一般来说有几种方式：(1)自法律公布之日起生效。如1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《中华人民共和国农业法》第66条规定：“本法自公布起施行。”(2)由该法明文规定具体的生效时间。如1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》第452条规定：“本法自1997年10月1日起施行。”(3)规定法律公布后到达一定期限开始生效。如1986年12月通过的《企业破产法(试行)》第43条规定：“本法自全民所制工业企业法实施满三个月之日起试行。”而《全民所有制工业企业法》直到1988年4月才通过，这样《破产法》的生效期为1988年8月1日。
终止生效时间一般有明示的废止，还有一个默示的废止，默示的废止就是法院通过司法的途径就把它规避掉了，这是默示的废止的情况。
法律的终止效力，我国一般有以下几种情况：(1)新法公布实施生效后，原有的相同内容的法自行失去效力；(2)新法中明文宣布原有的相同内容的法自新法生效之日起终止效力；(3)有权的国家机关颁布决定、命令等专门的法律文件，宣布某法失效(废除或修改其中某些条款(使旧条款失效)；(4)在法中明文规定该法的有效期限，期限届满时，该法即自行终止效力；(5)某些法律因其历史任务业已完成，其所依据的特定条件已消失或其所调整的社会关系不复存在而自然失效。如我国建国初期《土地改革法》、《合作化法》等。
关键的大家要掌握法律的溯及力问题。法律溯及力是一个非常有理论含量的问题。法律的溯及力，指法溯及既往的效力，即法律颁布施行后，对其生效前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。
近代以来各个国家原则上规定法不溯及既往，如美国1787年宪法规定：“追溯既往的法律不得通过。”《法国民法典》规定：“法律仅仅适用于将来，没有溯及力。”这基于两点考虑：
第一，人道考虑，你规定法律能够溯及既往的话这是违反人性的，我今天只能按照你今天的法律来进行，我不清楚你明天会制定什么法律，而且你明天制定的法律用以反攻倒算，适用于我今天的行为，这个从人性、人道上来说，我是没法做得到的，强人所难，这是一条。
第二，规定法不溯及既往，从法理上来说主要是要限制政府权力的扩张和滥用，是要更好的保障公民的权利的实现，如果法律能够溯及既往的话，明天的政府会对今天政府的行为发生影响，这个政府权力的扩张肯定是很显然的，所以这是第二个方面。那么为什么又要规定有限的溯及既往呢？像我们国家刑法上规定的从旧兼从轻，这里也是一个法律依据在哪里的问题，也是有利公民溯及、有利当事人的溯及，所以很明确的
关于法律溯及力的规定，无论有法律溯及力也好没有法律溯及力也好，都是要有利于民众，一定要把这个理解清楚，就是说近代以来强调的就是这个，人民主权、权利保障。
关于法的效力方面的题目，过去考过，1999年有个单项选择题。
下列关于表述法的效力的选项哪个是正确的？
A．法律不经公布，就不具有效力；
B．一切法律的效力级别高低和范围大小是由刑法、民法、行政法等基本法律所规定的；
C．"法律仅仅适用于将来，没有溯及力"，这项规定在法学上被称为"从新原则"；
D．法律生效后，应该使一国之内的所有公民知晓，所谓"不知法者得免其罪"。
我们简单的来看一看，分析一下怎么做。倒着来，看哪个是正确的。D项“法律生效后，应该使一国之内的所有公民知晓，所谓 ‘不知法者得免其罪’”，这个选项也是出得比较多的套路，前半句是真话，后半句是假话，真真假假，法律生效以后应该是一国之内的所有公民知晓这个没错，但是所谓不知法者得免其罪，就成问题了。如果这能够成立，即使你问一个犯了罪的刑法教授他也会说我哪知道故意杀人要犯罪，我要知道还会去故意杀人吗？所以这一点肯定是不正确的。C项“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”，这项规定在法学上被称为“从新原则”，书上只是提了从旧兼从轻原则，当然还有很多原则书上没有具体说出来，从旧原则、从新原则、从旧兼从轻、从新兼从轻，等等，不知道具体含义没有关系，可以推论一下，从新原则就是有溯及力，对于它颁布生效以前的行为，从旧兼从轻就是讲原则上没有溯及力，但新法和旧法相比较的时候新法不认为是犯罪，或者新法的处罚更轻的时候就要按照新法来处理，这个时候有溯及力了，所以这个说法也是错误的。B项“一切法律的效力级别高低和范围大小是由刑法、民法、行政法等基
本法律所规定的”，这个错误在于法律效力的高低是由法律渊源即宪法、法律、行政法规等决定的，不是由刑法、民法、行政法等法律部门决定的，张冠李戴了。那么正确的选项就应该是A项，法律不经公布，就不具有效力，公布是法律真正具有效力的关键步骤。
考试的时候往往考理解，所以我们大家在复习的时候需要注意理解，全面进行认识。
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lonlon111
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第七节 法律关系
法律关系，这个概念在不同的学科里面，如刑法、民法都能涉及到，我们这里是总体上进行讨论。我们首先要注意到法律关系这个概念首次进行理论阐述的是德国法学家萨维尼，是他首先进行讨论的。
怎么样理解法律关系？这个概念大家理解的时候首先要注意几点。法律关系它是法律调整而形成的，法律调整人们的行为、社会关系形成的一种法律上的权利义务关系，所以这里面一定要注意两点：
一是法律调整是前提，没有法律调整，法律关系就不可能形成，那么由此出发，书上也提了一个观念，法律关系是一个合法的社会关系。对于这个合法的社会关系怎么理解？我感觉这个“合法”主要这样理解：合乎法律的规定、符合法律规范要求，而不是说我们通常所理解的那样一种状况，这个“合法”就是要有法律调整、合乎法律调整的这样一个要求，这是一点。
二是要注意它的权利义务关系，就是法律关系它必定是有法律上的权利义务。法律规定而仅仅是一个借贷合同里担保这样一个两个相互之间法律关系，是在调整性法律关系和保护性法律关系、实体法律关系和程序法律关系中，在这里面它也有第一性和第二性的法律关系，就是大家理解注意到这一点，也就是说第一性法律关系和第二性法律关系是相对的。
法律关系一般由法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容等构成。我们应当掌握基本内容。
法律关系主体又称权利主体、权利义务主体，即法律关系的参加者，在法律关系中权利的享有者和义务的承担者。关于法律关系的主体，主要的我们要注意几点：
第一点，他是指法律关系的参加者，也就是法律关系中一定权利的享有者和义务的承担者，具体在我们国家包括自然人、机构和组织，还包括国家。
第二点，法律关系主体必须具有权利能力和行为能力。权利能力，又称权义能力(权利义务能力)，是权利主体依法享有权利和承担义务的能力，与国籍相联系。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。
公民的权利能力首先是意味着从出生到死亡都具有的公民的一般权利能力，还有一种是特殊的权利能力，需要符合一定的条件，比如年龄等一些其他方面的条件，这是我们应当注意一下的。但是对于公民权利能力还要注意到权利能力往往会讲到出生和死亡标准问题，大家学民法的时候也会讲到的。理论上来说胎儿不具有权利能力，但是胎儿在法律上很多情况下是把他看做准主体的，比如说要给他留一些遗产继承份额。在法律上，出生和死亡的标准是很重要的。出生的标准我国是比较含糊的，西方国家有很多学说，啼哭说、独立呼吸说、部分露出说、主体露出说、全部露出说等，我们国家采用的是一种综合说。死亡标准也有两种：脑死亡标准和心脏死亡标准，我们国家还是采用的比较传统的心脏死亡标准。随着社会的发展，标准也会有一定的变化。
法人的权利能力相对来说比较干脆一点，从法人的成立一直到解散、解体，其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定。
行为能力我们大家一定要注意到他跟权利能力的定义相比只是多了几个字，权利能力是指法律规定的法律关系的主体，依法享有权利承担义务的这种能力；行为能力是指法律规定的法律关系参加者能够以自己的行为，享有权利义务承担者，多了几个“能够以自己的行为”或“通过自己的行为”字，就强调自己的行为性问题，这是我们大家要注意的。
确定公民有无行为能力，其标准有二：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。因此，公民是否达到一定年龄、神智是否正常，就成为公民享有行为能力的标志。一定要理解这一点。
那么的公民行为能力，我国民法上分为三类：
一为完全有民事行为能力人，18周岁以上，精神正常的人；16周岁到18周岁的人，但以自己的收入作为生活来源。
二是限制民事行为能力人，包括两类：10周岁到18周岁的人；精神病人精神正常的时候。
三为完全无民事行为能力人，就是10周岁以下的人，还有一个精神疾病患者。这里面大家一定要注意到，10周岁以下的人是完全无民事行为能力的人，并不意味着他不能去打个酱油或者买包烟，到街上买个糖果买根冰混，一般不会因为他小就不跟做这个生意，要人家把户口本拿来核对一下再和你做生意，可能现实生活当中不会这么机械，但是从法律上来说他是没有这个能力的。以后的民法典可能会作修改，降低一点。
从刑法上来说，作为刑事责任能力，与行为能力不一致：完全责任能力的是16周岁以上、精神正常的人；其次还有一个界限是14周岁，不满14岁的未成年人和精神病人，被视为无刑事责任能力人；已满14岁不满16岁的公民则视为不完全的刑事责任能力人。
法人的行为能力比较简单，从法人的成立到解散、撤销。
我们应该注意到权利能力与行为能力之间的关系：权利能力是行为能力的基础，没有权利能力一般无行为能力，行为能力是自我实现权利的条件；没有行为能力不能自主实现权利。
有权利能力不一定有行为能力。
法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。它是法律规范的指示内容在实际的社会生活中的具体落实，是法律规范在社会关系中实现的一种状态。
现在又一次讨论到权利和义务的问题。法律权利和法律义务是法律关系的内容。大家在复习的时候要注意几个方面。
第一个方面是权利和义务的理解问题，一般认为有这么几方面，法律关系主体的权利义务与作为法律关系内容的权利和义务之间是不一样的，两者所属的领域不同，针对的主体也不同，法律效力也不同，这个大家要注意一下。
第二个知识点是权利和义务的实现问题。实现问题就包括两个方面，第一个方面取决于一些客观的方面，例如，我们书上讲到的物质生活条件、民主政治发展程度等。第二个方面就是说主观方面的一些因素，比如说各种主体之间的关系问题、行为能力的状况问题等。
权利义务的实现是复杂的，这种复杂性表现在一个国家的权利和义务的实现最重要是通过国家来进行实现的。国家通过什么实现，书上讲了三个方面：通过明确规定行使权利的步骤和程序，使权利具有可操作性；通过限制国家机关(尤其是行政机关)的权力，建立 “依法行政”、“依法司法”的制度来保障权利；通过及时制裁侵权行为，督促义务人积极履行义务从而使权利得以实现。
还有一个观点，权利不能滥用，因此需要限制，限制是法律为人们行使权利确定技术上、程序上的活动方式及界限。但这种限制是以保障作为前提的。
与这个类似的是义务也是有限度的，义务的限度就讲到了三个方面：第一个主体资格的限制，我们国家过去的古话，农村里说 “父债子还”，但在我们现在的法律里面、国家法律制度里说父债它以实际遗产为限，他欠了100万，遗产只有10万，其他的90万谁借给谁倒霉。对不对？国家法律上就是这样的，不存在父债子还问题。第二，时间的界限问题，你不能说你现在就28岁了，要结婚但是没钱就去找自己父亲去要，说你养了我，《婚姻法》上说了父母抚养子女的义务，我是不是你的子女？是，那你拿钱来。但法律讲了有时间限度的，还有时效，追诉时效问题都与此类似。第三个利益的界限问题，也就是说你在履行义务享有权利的时候，你要求别人义务承担的时候你要考虑一个平衡问题，权利义务的平衡问题。要求义务人对国家、社会和他人无限制地尽义务，而漠视义务人所应有的正当权益，同样是违背事物的性质和正义原则的，也是非常错误的。
法律关系的客体方面相对比较简单的一点，法律关系的客体是权利和义务所指向的对象，这个《民法》里面讲了很多。要注意，法律关系客体是一定利益的法律形式。任何外在的客体，一旦它承载某种利益价值，就可能会成为法律关系客体。法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益、获取某种利益，或分配、转移某种利益。
我们这里面讲了四种，物、人身、精神产品还有行为结果，但是实际上有很多东西可能也是和它相类似的，比如社会秩序，刑法里面所讲到的社会秩序也是法律关系的客体，但是你不好确认放到那个客体里面去。就是说实际上我们会发现这里面法律关系这东西更多的是从民法演化的，我们现在还是有这个痕迹。
这里面比较需要注意的是恐怕有这么几个问题。
法律意义上的物是指法律规定的被人类认识和控制、有用的财富。对物的理解有这样四个要求：一是法律性，应该得到法律的规定，应该得到法律的认可。二是可控性，就是说能够为人们所认识、所控制。三是有用性，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。四是独立性，不可分离之物不行。我们需要注意的是原来不能成为某些法律关系客体的，现在有变化了，像白银，现在是可以成为私人买卖关系的客体了，白银现在在我们国家放开管制了，黄金可能也在一定程度上会慢慢放开管制了，这是一个变化。人身这个方面作为法律关系客体时，主要注意一下这些方面，包括人身可能成为买卖法律客体的，相对来说作为一个整体来考虑，但是可以成为其他的刑事法律关系等一些所包括的客体，这里面最复杂的是人身的组成部分能不能成为法律关系的客体，我们书上讲了一个例子，身体的组成部分不是整体，是部分组成构件，比如说血液、皮肤、器官、角膜、肾等这些东西。那么我们这里面讲了三阶段，第一阶段这个东西在他的身上的时候他就是人身的一部分，如果他把眼角膜弄下来了，或者把肾弄下来了，正在脱离人体，还没进入他人人体的这个时候是物，这个进入他人身体的时候就成为人身部分，注意一下这个逻辑理念，这是一个法律关系的客体，我们大家注意一下，这个可以结合民法一起进行。
法律关系最后一个内容为法律关系的产生、变更和消灭。法律关系的产生、变更和消灭书上讲了两个条件，第一就是法律关系的产生、变更和消灭必须首先有法律规范，没有法律规范一切免谈；第二有了法律规范这样一般的和抽象的条件以后，还要有一个具体的条件，具体的条件是什么，就是法律事实的出现和存在。
所谓法律事实，就是指法律规范所规定的能够引起法律关系产生、变更和消灭的这种客观情况或者现象。
法律事实具体分为两类，一类是法律事件，一类是法律行为。
法律事件是法律规范规定的不依当事人的意志而转移的一种能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观事实。在理解这个法律事件的时候，一定要注意到法律事件包括两方面，一方面是社会事件，另一方面是自然事件，你不要把法律事件单纯想到是一种自然事件，山崩海啸、火灾等这些，还要注意到还有社会事件，比如说政变、游行示威等。但是为什么这些社会性的事件也称它为法律事件，就是指它不是一般的以社会意志为转移，它是不依当事人的意志为转移，比如说我今天的这个合同的产品交付不了，本来我要付几万块钱的违约金，怎么办？这个时候我就找了几个老大爷老太太，叫他们故意跑到我厂门口来，高呼“我们要人权”什么的，堵塞工厂大门，最后我就给对方说不好了，我已经把产品都装到车上了，现在就是运不出来，现实社会出现问题了，下岗工人太厉害了，老头老太太已经站到我门口了，这个合同延误执行不了，我的问题是客观事件造成的。这里面我们大家注意一下，看是不是以当事人的意志为转移，是依当事人的意志为转移就不能属于事件，是依他人的意志为转移但是不依当事人意志为转移的而引起的一些社会性的事件那可以作为法律事件，这点大家一定要注意。
法律行为就比较简单了，法律行为就是依当事人的意志为转移的能够引起法律关系产生、变更和消灭的这样一种有意识的活动。要注意，恶意行为、违法行为也能够引起法律关系的形成、变更和消灭。如犯罪行为能够产生刑事法律关系。法律行为包括合法行为与违法行为。它一般具有法律性、意志性、价值性的特点，所谓价值性，也就是说法律行为是自然人或法人为了满足一定的需要而作出的，反映了行为人的某种价值追求。
关于法律行为的分类，主要有：根据法律行为的主体不同，法律行为可分为个人法律行为、集体法律行为、国家法律行为；根据法律行为主体的不同，法律行为可以分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据法律行为的效力对象、生效范围的不同，法律行为可以分为抽象法律行为和具体法律行为；根据法律行为是否需要一定形式或履行一定程序，可将法律行为分为要式法律行为和非要式法律行为；依行为的从属地位与相互关系，可将法律行为分为主法律行为和从法律行为。合法行为，是指自然人、法人或其他团体受其意志支配的，符合法律规范或法律原则要求的，能够引起法律关系产生、变更或消灭的活动。合法行为反映了法律规范的实现、法律目的的达到，有助于调整一定的社会关系，确立和维护一定的社会秩序。按行为所实现的法律规范的性质的不同，合法行为可以分为禁令的遵守、积极义务的履行，合法权利的享用和法的适用(即法在生活中实现的形式)等。另外，根据行为人的内心动机的不同，合法行为可分为基于对法律的认知和认同而自觉作出的合法行为；基于对法律的服从和惩罚的惧怕而被动作出的合法行为；行为人主观上没有意识到，客观上与法律规范、法律原则相一致的合法行为。
合法行为由客体、客观方面、主体、主观方面等四方面要素构成。
法律关系过去也考过一些题，我们来举两个，大家可能已经看过，看你是否真正理解。
2000年考了这样一个多项选择题，题目是这样的：
根据我国的法律规定，下列哪些情况可以形成法律关系？
A.刘某因赌博欠吴某一万元钱；
B.甲区警方查处存在火灾隐患的企业，有关人员或被拘留或被重罚；
C.何某为了急忙赶回家，将已过有效期的身份证涂改，机场安检站不予以放行登机；
D.任某在医院进行肾移植手术。
好，我们来看一看，下列这些哪些可以形成法律关系：
A项“刘某因赌博欠吴某一万元钱”，这能不能形成法律关系？判断这些东西的时候，你首先知道法律关系的概念是什么，首先法律有规定的，第二有一种特殊的法律上的权利义务关系，刘某赌债问题，民法上有没有规定？没有规定，所以形不成。因此不能选。
B项“甲区警方查处存在火灾隐患的企业有关人员或被拘留或被重罚”，这能不能形成法律关系？这个应该比较清楚，警方去查吧，如消防部门就属于警方。但我要换一个，不说警方，甲区教育局或者说卫生局，查处存在火灾隐患的企业，有关人员或被重罚或被警告，这个形不形成法律关系？卫生局来查你，罚你款，大过年发点红包，形不形成法律关系？同样形成。他有什么权去查，前面说警方是有权去查，形成法律关系；他这个是越权，越权形不形成法律关系？一样的，你去查了以后对人家那边有没有损害，所以他是另外一个方面形成法律关系，他是侵权，或者是人身赔偿关系，所以说一样的形成，关键法律上就规定了，你没权去查，你查了以后你会怎样，这个是应该形成。所以要选。
C项“何某为了急忙赶回家，将已过有效期的身份证涂改，机场安检站不予以放行登机”，这个形不形成法律关系？这个应该形成，首先一个，两个行为都可以形成，第一个他涂改身份证形不形成法律关系？第二个检查部门不给他放行，形不形成法律关系？即使不涂改身份证，但是他就不让我登机，形不形成法律关系呢？也形成，所以你注意法律关系一个概念，法律调整形成的一种特殊的权利义务，只要首先有法律调整，首先明确的法律有没有调整。所以也要选。
D项“任某在医院进行肾移植手术”。形不形成法律关系？这个很明显，肯定形成。不形成的话这手术做了，我就可以走了，可以不交钱了，医院也没法起诉了，肯定形成，至少有民事上的法律关系。所以也要选。
这样答案为B、C、D。
还有，1998年的一道题，也是考法律关系的，这题也是经常把人考倒的，也是个多项选择题：
下列哪些不属于法律关系范畴？
A.限制行为能力人之间的法律权利和义务关系；
B.奴隶主对奴隶的占有使用关系；
C.政党章程所规定的权利义务关系；
D.无效的合同关系。
我们要注意提问的是下列行为哪些不属于法律关系范畴，
A项“限制行为能力人之间的法律权利和义务关系”，这种形不形成法律关系？很显然，比如十三四岁的小学生互相之间送个图书什么的，送上一二十块钱的礼物等，这肯定应该形成的。
B项“奴隶主对奴隶的占有使用关系”，比如我是奴隶主，假如大家都是我的奴隶，我对你们有权占有使用，今天给我拿点货，明天去给我买点东西，给我去扛包，这形不形成一种法律关系？首先判断的时候先想一想法律关系的概念是什么，法律调整的，他没
说是当代法律调整的，没特别指出必须是当代哪国调整的，只是说法律调整的，另外一个有一种特殊的法律上权利义务关系，所以这个是属于法律关系。
C项“政党章程所规定的权利义务关系”，这不属于法律上的权利义务关系。
D项“无效的合同关系”，属不属于法律关系？这主要看你对法律关系的概念是否真正理解，还有民法学得好与坏。无效的法律关系，首先法律有没有调整，然后分析无效法律关系的权利义务。法律关系本身和法律关系所要保护的关系是两个关系，还有一个法律关系本身与法律关系引起的另外一个社会关系，是两个关系。
你应该想想这个无效的合同关系，比如说我们现在婚姻法里不是有个无效婚姻吗？比如强迫的、不到年龄的，这些都是无效的，无效的从一开始法律上就没有它的位置，没有法律上的权利，我们确定某某和张三是一个无效的婚姻关系，随后某某说根据法律上的规定，我对你有什么权利，你对我有什么义务，法律上有没有规定了？没有，所以我们确定这个合同是无效的，法律上根本没有规定无效的合同的权利和义务，法律上规定只是无效的合同引起的另外一个社会关系的一些权利义务。所以无效的合同关系不属于法律关系。
第八节 法律责任
本节有两个概念：法律责任与法律制裁。
第一个概念，什么叫法律责任。书上有一种说法，法律责任是指由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。理解这个概念的时候，我想我们应当明白以下两点。
第一个，引起法律责任的情况，三种原因：一是违法行为，比如说人家的自行车你给骑跑了，并且换了五十块钱，你说你想回家又没有偷，只是换了一个地方，转了一个所有权，这是违法行为。二是违约行为，违反约定，我现在和你签定的合同是，你给我送4千克每个都大于4公斤的西瓜来，结果到了9月份你给我送来的西瓜仅仅只有4克重，这就违反约定了。三是由于法律规定，既没违法也没违约，仅仅符合法律规定。
第二个，要知道法律责任是一种应该承受的某种不利的法律后果。不是一种好处，是不太好的一种后果，基本上是一种否定性的后果，这是一个方面。
法律责任的认定和追究跟国家的权力的运行、跟国家意志的实现，有着非常密切的关系。同时法律责任的追究，是保障法律的权威，实现法律的目的的重要方式和途径。法律责任追究一般是在违反法律义务的前提下进行的，国家强制责任人作出一定行为或不作一定行为，以补偿和救济受到侵害或损害方的合法利益和法定权利，恢复被破坏的法律关系和法律秩序。
接下来是法律责任的种类。根据不同的标准，法律责任可以作不同的划分。比如，以责任的内容为标准，有财产责任与非财产责任；以责任的程度为标准，有有限责任与无限责任；以责任的人数不同为标准，有个人责任与集体责任；就行为人有无过错为标准，有过错责任与无过错责任。主要是以引起责任的行为性质为标准，对法律责任所作的划分：民事责任、刑事责任、行政责任、国家赔偿责任与违宪责任。大家每一方面都在具体学，我们不多说了。
归责与免责，这里有一些知识点需要注意。归责与免责首先来看看概念，什么叫归责？归责也叫法律责任的归结，它是指由特定的国家机关、国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认的活动，归责是对法律责任的认定和归结，具体包括判断、认定、追究、归结以及减轻和免除法律责任的活动。
我们要讨论归责的四个原则。
一是责任法定原则。作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定；违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。责任法定原则具体的有四个方面的含义：（1）要由特定的国家机关和国家授权的机构归责；（2）反对责任擅断和主观猜想，比如我见了这个人神志慌张，我家的电视机肯定就是他偷的，这样就不行；（3）反对有害追溯，不能以事后的法律追究在先行为的责任或加重责任，就是你不能进行有害追溯、有害公民追溯，国家不能用今天的法律来要求人们昨天的行为，也不能用新法来制裁人们的根据旧法并不违法的先前的行为，不能以法有溯及既往的效力为由而扩大制裁面、加大制裁程度；（4）责任法定一般允许人民法院运用判例和司法解释的方法行使自由裁量权，正确认定归结法律责任。比如给他三年半、四年还是四年半、五年，等等，这还是有他的自由裁量权的。
二是公正原则。法律责任追究方面的公正，书上讲了几个意思：第一，任何违法行为、违约行为都应该依法追究相应的责任；第二，责任与违法或者损害相均衡、相平衡；第三，要综合考虑行为人承担责任的多种因素，做到合理的区别对待；第四，要依据法律程序归结、追究责任；第五，要平等追究，不能够因为他是部长或部长的小孩，还是他是老板、老板的小孩，或者说他是农民、农民的小孩，而有区别。
三是效益原则。效益原则简单的讲，就是进行责任追究的时候，要考虑到投入或产出的问题、成本或收益的问题。2001年的书上举了一个例子，举了一个逃税方面的例子，大家现在会发现，现在中国实行的这方面制度的这个效果好像不是太好。这种情况就看它代价的问题。法律的经济分析有它的特殊意义。
最后一个是合理性原则。合理性原则意思为，在设定、归结法律责任的时候要考虑到人的心智与情感因素，以真正发挥法律作用的功能，也就是整个来说要考虑到他的一种人性基础，他的一种人的心智状况，也就是要合乎天理人情。比如说我为了过个好年去偷，我为了希望工程去盗，从合理性角度恐怕在追究法律责任的时候要考虑到这些因素。所以书上也讲到了要考虑到人的心智与情感因素的影响，实现法、理、情的最大程度的统一。
所以真正在最后归结到法律责任的四个原则就只有八个字：合法、公正、有效、合理。
最后有一个概念叫免责，免责又称为法律责任的免除，指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备承担责任的条件，但由于法律规定的某些主观或客观条件，可以被部分或全部地免除(即不实际承担)法律责任。理解时，我们要注意到这样几个观念：第一，免责首先意味着他有责任，在有责任的情况下才谈得上部分责任的免除和全部责任的免除，我们说正当防卫、紧急避险本身不负法律责任，所以不存在免责的问题。第二，法律责任的这种免责不同于“不负责任”和“没有责任”。第三，免责也不能混同为“证成”，部分或全部免除责任并不意味着特定的违法行为是合理的、法律允许或法律不管的，更不意味着这些被免责的行为是法律赞成或支持的。
在我国的法律规定和法律实践中，免责的条件和情况主要有下列四种免责责任。
（1）时效免责。违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。刑事法律、民事法律都有规定。
（2）不诉及协议免责。协议是指双方的，我欠人家一万块钱，但人家看我实在没钱，就要我少还一点，还10元也可以，只要证明我们之间存在债务关系，其他的就可以免责，不用还了。主要用于民事违法行为。
（3）自首、立功免责。将功补过。
（4）补救免责，即对于那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分或全部责任。承担责任方式的有主动或被动的形式，主动的像你骑自行车把一个老人给撞了，马上送到医院，全身检查，再送他回家，陪他在医院观察几天，然后买好多营养品去看他，及时通知家人，你主动承担了责任，所以可以免责。
当然，应该还有其他免责方式，如自助免责、人道主义免责等。
我们讨论的是一种被动承担法律责任的方式，不是主动的对自己的违法行为或违约行为采取的一种责任承担。
法律制裁是被动承担法律责任的一种方式，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。制裁主要针对人身进行，国家使用强制力对责任主体的人身、精神施加痛苦，限制或剥夺财产，使责任主体受到压力、损失和道德非难，从而起到报复、预防和矫正的作用，平衡社会关系，实现社会的有序发展，维护社会正义。
这里应注意有法律责任不一定会实际受到法律制裁，这个观念一定要注意到，就是说从违法行为到法律责任到法律制裁实际上是一个不断缩小的口子，违法行为被追究法律责任的恐怕不一定是百分之百，而有法律责任的实际受到法律制裁的肯定也不一定是百分之百。这个观念大家注意一下，因为有时候考观念。但是法律责任是实施法律制裁的前提，法律制裁是追究法律责任的结果。
具体书上分了四个种类，和法律责任相对应，分别为刑事制裁、民事制裁、行政制裁、违宪制裁。
这一节以前也考过一些题，如有这样一个单项选择题：
根据我国有关法律的规定，下面这些行为哪一个不能减轻或免除法律责任？
A．家住偏僻山区的蒋某把入室抢窃的康某捆绑起来，关押了6个小时以后才把康某押到40里以外的乡派出所，
B．蔡某偷了一辆价值150元的自行车，10年以后被人查出，
C．医生李某征得患者王某的同意锯掉其长有肿瘤的小腿。
D．高某在与三个青年打架时拿出刀子将对方刺成重伤。
那一个不能减轻法律责任和免责呢？A项家住偏僻山区的蒋某把入室抢窃的康某捆绑起来，关押了6个小时以后才把康某押到40里以外的乡派出所，他跑到我家来我和他搏斗，把他制服了，我们可以想像一下情况，如我也饿了休息一下再把他送到派出所，或者说天黑了、晚上了，所以这个应该说可以免责的。B项蔡某偷了一辆价值150元的自行车，10年以后被人查出，时效免责问题，这个早就该合法化，所有权早就该转移了，这个也是能够免责的。C项医生李某征得患者王某的同意锯掉其长有肿瘤的小腿，这个也不是，这是有利行为，没有危害性。上面几个都不是，那么答案应该是D了。D项高某在三个青年打架时拿出刀子将对方刺成重伤，一个对三个，主要还是考虑是否正当防卫，是不是防卫过当，我们大家知道紧急避险过当，这是属于免责范围，但是单纯的正当防卫和紧急避险，不属于免责，这个还是属于正当防卫，不是防卫过当的问题，虽然不是非常清楚。运用排除法，选择最有可能的。
法律关系，这个概念在不同的学科里面，如刑法、民法都能涉及到，我们这里是总体上进行讨论。我们首先要注意到法律关系这个概念首次进行理论阐述的是德国法学家萨维尼，是他首先进行讨论的。
怎么样理解法律关系？这个概念大家理解的时候首先要注意几点。法律关系它是法律调整而形成的，法律调整人们的行为、社会关系形成的一种法律上的权利义务关系，所以这里面一定要注意两点：
一是法律调整是前提，没有法律调整，法律关系就不可能形成，那么由此出发，书上也提了一个观念，法律关系是一个合法的社会关系。对于这个合法的社会关系怎么理解？我感觉这个“合法”主要这样理解：合乎法律的规定、符合法律规范要求，而不是说我们通常所理解的那样一种状况，这个“合法”就是要有法律调整、合乎法律调整的这样一个要求，这是一点。
二是要注意它的权利义务关系，就是法律关系它必定是有法律上的权利义务。法律规定而仅仅是一个借贷合同里担保这样一个两个相互之间法律关系，是在调整性法律关系和保护性法律关系、实体法律关系和程序法律关系中，在这里面它也有第一性和第二性的法律关系，就是大家理解注意到这一点，也就是说第一性法律关系和第二性法律关系是相对的。
法律关系一般由法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容等构成。我们应当掌握基本内容。
法律关系主体又称权利主体、权利义务主体，即法律关系的参加者，在法律关系中权利的享有者和义务的承担者。关于法律关系的主体，主要的我们要注意几点：
第一点，他是指法律关系的参加者，也就是法律关系中一定权利的享有者和义务的承担者，具体在我们国家包括自然人、机构和组织，还包括国家。
第二点，法律关系主体必须具有权利能力和行为能力。权利能力，又称权义能力(权利义务能力)，是权利主体依法享有权利和承担义务的能力，与国籍相联系。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。
公民的权利能力首先是意味着从出生到死亡都具有的公民的一般权利能力，还有一种是特殊的权利能力，需要符合一定的条件，比如年龄等一些其他方面的条件，这是我们应当注意一下的。但是对于公民权利能力还要注意到权利能力往往会讲到出生和死亡标准问题，大家学民法的时候也会讲到的。理论上来说胎儿不具有权利能力，但是胎儿在法律上很多情况下是把他看做准主体的，比如说要给他留一些遗产继承份额。在法律上，出生和死亡的标准是很重要的。出生的标准我国是比较含糊的，西方国家有很多学说，啼哭说、独立呼吸说、部分露出说、主体露出说、全部露出说等，我们国家采用的是一种综合说。死亡标准也有两种：脑死亡标准和心脏死亡标准，我们国家还是采用的比较传统的心脏死亡标准。随着社会的发展，标准也会有一定的变化。
法人的权利能力相对来说比较干脆一点，从法人的成立一直到解散、解体，其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定。
行为能力我们大家一定要注意到他跟权利能力的定义相比只是多了几个字，权利能力是指法律规定的法律关系的主体，依法享有权利承担义务的这种能力；行为能力是指法律规定的法律关系参加者能够以自己的行为，享有权利义务承担者，多了几个“能够以自己的行为”或“通过自己的行为”字，就强调自己的行为性问题，这是我们大家要注意的。
确定公民有无行为能力，其标准有二：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。因此，公民是否达到一定年龄、神智是否正常，就成为公民享有行为能力的标志。一定要理解这一点。
那么的公民行为能力，我国民法上分为三类：
一为完全有民事行为能力人，18周岁以上，精神正常的人；16周岁到18周岁的人，但以自己的收入作为生活来源。
二是限制民事行为能力人，包括两类：10周岁到18周岁的人；精神病人精神正常的时候。
三为完全无民事行为能力人，就是10周岁以下的人，还有一个精神疾病患者。这里面大家一定要注意到，10周岁以下的人是完全无民事行为能力的人，并不意味着他不能去打个酱油或者买包烟，到街上买个糖果买根冰混，一般不会因为他小就不跟做这个生意，要人家把户口本拿来核对一下再和你做生意，可能现实生活当中不会这么机械，但是从法律上来说他是没有这个能力的。以后的民法典可能会作修改，降低一点。
从刑法上来说，作为刑事责任能力，与行为能力不一致：完全责任能力的是16周岁以上、精神正常的人；其次还有一个界限是14周岁，不满14岁的未成年人和精神病人，被视为无刑事责任能力人；已满14岁不满16岁的公民则视为不完全的刑事责任能力人。
法人的行为能力比较简单，从法人的成立到解散、撤销。
我们应该注意到权利能力与行为能力之间的关系：权利能力是行为能力的基础，没有权利能力一般无行为能力，行为能力是自我实现权利的条件；没有行为能力不能自主实现权利。
有权利能力不一定有行为能力。
法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。它是法律规范的指示内容在实际的社会生活中的具体落实，是法律规范在社会关系中实现的一种状态。
现在又一次讨论到权利和义务的问题。法律权利和法律义务是法律关系的内容。大家在复习的时候要注意几个方面。
第一个方面是权利和义务的理解问题，一般认为有这么几方面，法律关系主体的权利义务与作为法律关系内容的权利和义务之间是不一样的，两者所属的领域不同，针对的主体也不同，法律效力也不同，这个大家要注意一下。
第二个知识点是权利和义务的实现问题。实现问题就包括两个方面，第一个方面取决于一些客观的方面，例如，我们书上讲到的物质生活条件、民主政治发展程度等。第二个方面就是说主观方面的一些因素，比如说各种主体之间的关系问题、行为能力的状况问题等。
权利义务的实现是复杂的，这种复杂性表现在一个国家的权利和义务的实现最重要是通过国家来进行实现的。国家通过什么实现，书上讲了三个方面：通过明确规定行使权利的步骤和程序，使权利具有可操作性；通过限制国家机关(尤其是行政机关)的权力，建立 “依法行政”、“依法司法”的制度来保障权利；通过及时制裁侵权行为，督促义务人积极履行义务从而使权利得以实现。
还有一个观点，权利不能滥用，因此需要限制，限制是法律为人们行使权利确定技术上、程序上的活动方式及界限。但这种限制是以保障作为前提的。
与这个类似的是义务也是有限度的，义务的限度就讲到了三个方面：第一个主体资格的限制，我们国家过去的古话，农村里说 “父债子还”，但在我们现在的法律里面、国家法律制度里说父债它以实际遗产为限，他欠了100万，遗产只有10万，其他的90万谁借给谁倒霉。对不对？国家法律上就是这样的，不存在父债子还问题。第二，时间的界限问题，你不能说你现在就28岁了，要结婚但是没钱就去找自己父亲去要，说你养了我，《婚姻法》上说了父母抚养子女的义务，我是不是你的子女？是，那你拿钱来。但法律讲了有时间限度的，还有时效，追诉时效问题都与此类似。第三个利益的界限问题，也就是说你在履行义务享有权利的时候，你要求别人义务承担的时候你要考虑一个平衡问题，权利义务的平衡问题。要求义务人对国家、社会和他人无限制地尽义务，而漠视义务人所应有的正当权益，同样是违背事物的性质和正义原则的，也是非常错误的。
法律关系的客体方面相对比较简单的一点，法律关系的客体是权利和义务所指向的对象，这个《民法》里面讲了很多。要注意，法律关系客体是一定利益的法律形式。任何外在的客体，一旦它承载某种利益价值，就可能会成为法律关系客体。法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益、获取某种利益，或分配、转移某种利益。
我们这里面讲了四种，物、人身、精神产品还有行为结果，但是实际上有很多东西可能也是和它相类似的，比如社会秩序，刑法里面所讲到的社会秩序也是法律关系的客体，但是你不好确认放到那个客体里面去。就是说实际上我们会发现这里面法律关系这东西更多的是从民法演化的，我们现在还是有这个痕迹。
这里面比较需要注意的是恐怕有这么几个问题。
法律意义上的物是指法律规定的被人类认识和控制、有用的财富。对物的理解有这样四个要求：一是法律性，应该得到法律的规定，应该得到法律的认可。二是可控性，就是说能够为人们所认识、所控制。三是有用性，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。四是独立性，不可分离之物不行。我们需要注意的是原来不能成为某些法律关系客体的，现在有变化了，像白银，现在是可以成为私人买卖关系的客体了，白银现在在我们国家放开管制了，黄金可能也在一定程度上会慢慢放开管制了，这是一个变化。人身这个方面作为法律关系客体时，主要注意一下这些方面，包括人身可能成为买卖法律客体的，相对来说作为一个整体来考虑，但是可以成为其他的刑事法律关系等一些所包括的客体，这里面最复杂的是人身的组成部分能不能成为法律关系的客体，我们书上讲了一个例子，身体的组成部分不是整体，是部分组成构件，比如说血液、皮肤、器官、角膜、肾等这些东西。那么我们这里面讲了三阶段，第一阶段这个东西在他的身上的时候他就是人身的一部分，如果他把眼角膜弄下来了，或者把肾弄下来了，正在脱离人体，还没进入他人人体的这个时候是物，这个进入他人身体的时候就成为人身部分，注意一下这个逻辑理念，这是一个法律关系的客体，我们大家注意一下，这个可以结合民法一起进行。
法律关系最后一个内容为法律关系的产生、变更和消灭。法律关系的产生、变更和消灭书上讲了两个条件，第一就是法律关系的产生、变更和消灭必须首先有法律规范，没有法律规范一切免谈；第二有了法律规范这样一般的和抽象的条件以后，还要有一个具体的条件，具体的条件是什么，就是法律事实的出现和存在。
所谓法律事实，就是指法律规范所规定的能够引起法律关系产生、变更和消灭的这种客观情况或者现象。
法律事实具体分为两类，一类是法律事件，一类是法律行为。
法律事件是法律规范规定的不依当事人的意志而转移的一种能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观事实。在理解这个法律事件的时候，一定要注意到法律事件包括两方面，一方面是社会事件，另一方面是自然事件，你不要把法律事件单纯想到是一种自然事件，山崩海啸、火灾等这些，还要注意到还有社会事件，比如说政变、游行示威等。但是为什么这些社会性的事件也称它为法律事件，就是指它不是一般的以社会意志为转移，它是不依当事人的意志为转移，比如说我今天的这个合同的产品交付不了，本来我要付几万块钱的违约金，怎么办？这个时候我就找了几个老大爷老太太，叫他们故意跑到我厂门口来，高呼“我们要人权”什么的，堵塞工厂大门，最后我就给对方说不好了，我已经把产品都装到车上了，现在就是运不出来，现实社会出现问题了，下岗工人太厉害了，老头老太太已经站到我门口了，这个合同延误执行不了，我的问题是客观事件造成的。这里面我们大家注意一下，看是不是以当事人的意志为转移，是依当事人的意志为转移就不能属于事件，是依他人的意志为转移但是不依当事人意志为转移的而引起的一些社会性的事件那可以作为法律事件，这点大家一定要注意。
法律行为就比较简单了，法律行为就是依当事人的意志为转移的能够引起法律关系产生、变更和消灭的这样一种有意识的活动。要注意，恶意行为、违法行为也能够引起法律关系的形成、变更和消灭。如犯罪行为能够产生刑事法律关系。法律行为包括合法行为与违法行为。它一般具有法律性、意志性、价值性的特点，所谓价值性，也就是说法律行为是自然人或法人为了满足一定的需要而作出的，反映了行为人的某种价值追求。
关于法律行为的分类，主要有：根据法律行为的主体不同，法律行为可分为个人法律行为、集体法律行为、国家法律行为；根据法律行为主体的不同，法律行为可以分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据法律行为的效力对象、生效范围的不同，法律行为可以分为抽象法律行为和具体法律行为；根据法律行为是否需要一定形式或履行一定程序，可将法律行为分为要式法律行为和非要式法律行为；依行为的从属地位与相互关系，可将法律行为分为主法律行为和从法律行为。合法行为，是指自然人、法人或其他团体受其意志支配的，符合法律规范或法律原则要求的，能够引起法律关系产生、变更或消灭的活动。合法行为反映了法律规范的实现、法律目的的达到，有助于调整一定的社会关系，确立和维护一定的社会秩序。按行为所实现的法律规范的性质的不同，合法行为可以分为禁令的遵守、积极义务的履行，合法权利的享用和法的适用(即法在生活中实现的形式)等。另外，根据行为人的内心动机的不同，合法行为可分为基于对法律的认知和认同而自觉作出的合法行为；基于对法律的服从和惩罚的惧怕而被动作出的合法行为；行为人主观上没有意识到，客观上与法律规范、法律原则相一致的合法行为。
合法行为由客体、客观方面、主体、主观方面等四方面要素构成。
法律关系过去也考过一些题，我们来举两个，大家可能已经看过，看你是否真正理解。
2000年考了这样一个多项选择题，题目是这样的：
根据我国的法律规定，下列哪些情况可以形成法律关系？
A.刘某因赌博欠吴某一万元钱；
B.甲区警方查处存在火灾隐患的企业，有关人员或被拘留或被重罚；
C.何某为了急忙赶回家，将已过有效期的身份证涂改，机场安检站不予以放行登机；
D.任某在医院进行肾移植手术。
好，我们来看一看，下列这些哪些可以形成法律关系：
A项“刘某因赌博欠吴某一万元钱”，这能不能形成法律关系？判断这些东西的时候，你首先知道法律关系的概念是什么，首先法律有规定的，第二有一种特殊的法律上的权利义务关系，刘某赌债问题，民法上有没有规定？没有规定，所以形不成。因此不能选。
B项“甲区警方查处存在火灾隐患的企业有关人员或被拘留或被重罚”，这能不能形成法律关系？这个应该比较清楚，警方去查吧，如消防部门就属于警方。但我要换一个，不说警方，甲区教育局或者说卫生局，查处存在火灾隐患的企业，有关人员或被重罚或被警告，这个形不形成法律关系？卫生局来查你，罚你款，大过年发点红包，形不形成法律关系？同样形成。他有什么权去查，前面说警方是有权去查，形成法律关系；他这个是越权，越权形不形成法律关系？一样的，你去查了以后对人家那边有没有损害，所以他是另外一个方面形成法律关系，他是侵权，或者是人身赔偿关系，所以说一样的形成，关键法律上就规定了，你没权去查，你查了以后你会怎样，这个是应该形成。所以要选。
C项“何某为了急忙赶回家，将已过有效期的身份证涂改，机场安检站不予以放行登机”，这个形不形成法律关系？这个应该形成，首先一个，两个行为都可以形成，第一个他涂改身份证形不形成法律关系？第二个检查部门不给他放行，形不形成法律关系？即使不涂改身份证，但是他就不让我登机，形不形成法律关系呢？也形成，所以你注意法律关系一个概念，法律调整形成的一种特殊的权利义务，只要首先有法律调整，首先明确的法律有没有调整。所以也要选。
D项“任某在医院进行肾移植手术”。形不形成法律关系？这个很明显，肯定形成。不形成的话这手术做了，我就可以走了，可以不交钱了，医院也没法起诉了，肯定形成，至少有民事上的法律关系。所以也要选。
这样答案为B、C、D。
还有，1998年的一道题，也是考法律关系的，这题也是经常把人考倒的，也是个多项选择题：
下列哪些不属于法律关系范畴？
A.限制行为能力人之间的法律权利和义务关系；
B.奴隶主对奴隶的占有使用关系；
C.政党章程所规定的权利义务关系；
D.无效的合同关系。
我们要注意提问的是下列行为哪些不属于法律关系范畴，
A项“限制行为能力人之间的法律权利和义务关系”，这种形不形成法律关系？很显然，比如十三四岁的小学生互相之间送个图书什么的，送上一二十块钱的礼物等，这肯定应该形成的。
B项“奴隶主对奴隶的占有使用关系”，比如我是奴隶主，假如大家都是我的奴隶，我对你们有权占有使用，今天给我拿点货，明天去给我买点东西，给我去扛包，这形不形成一种法律关系？首先判断的时候先想一想法律关系的概念是什么，法律调整的，他没
说是当代法律调整的，没特别指出必须是当代哪国调整的，只是说法律调整的，另外一个有一种特殊的法律上权利义务关系，所以这个是属于法律关系。
C项“政党章程所规定的权利义务关系”，这不属于法律上的权利义务关系。
D项“无效的合同关系”，属不属于法律关系？这主要看你对法律关系的概念是否真正理解，还有民法学得好与坏。无效的法律关系，首先法律有没有调整，然后分析无效法律关系的权利义务。法律关系本身和法律关系所要保护的关系是两个关系，还有一个法律关系本身与法律关系引起的另外一个社会关系，是两个关系。
你应该想想这个无效的合同关系，比如说我们现在婚姻法里不是有个无效婚姻吗？比如强迫的、不到年龄的，这些都是无效的，无效的从一开始法律上就没有它的位置，没有法律上的权利，我们确定某某和张三是一个无效的婚姻关系，随后某某说根据法律上的规定，我对你有什么权利，你对我有什么义务，法律上有没有规定了？没有，所以我们确定这个合同是无效的，法律上根本没有规定无效的合同的权利和义务，法律上规定只是无效的合同引起的另外一个社会关系的一些权利义务。所以无效的合同关系不属于法律关系。
第八节 法律责任
本节有两个概念：法律责任与法律制裁。
第一个概念，什么叫法律责任。书上有一种说法，法律责任是指由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。理解这个概念的时候，我想我们应当明白以下两点。
第一个，引起法律责任的情况，三种原因：一是违法行为，比如说人家的自行车你给骑跑了，并且换了五十块钱，你说你想回家又没有偷，只是换了一个地方，转了一个所有权，这是违法行为。二是违约行为，违反约定，我现在和你签定的合同是，你给我送4千克每个都大于4公斤的西瓜来，结果到了9月份你给我送来的西瓜仅仅只有4克重，这就违反约定了。三是由于法律规定，既没违法也没违约，仅仅符合法律规定。
第二个，要知道法律责任是一种应该承受的某种不利的法律后果。不是一种好处，是不太好的一种后果，基本上是一种否定性的后果，这是一个方面。
法律责任的认定和追究跟国家的权力的运行、跟国家意志的实现，有着非常密切的关系。同时法律责任的追究，是保障法律的权威，实现法律的目的的重要方式和途径。法律责任追究一般是在违反法律义务的前提下进行的，国家强制责任人作出一定行为或不作一定行为，以补偿和救济受到侵害或损害方的合法利益和法定权利，恢复被破坏的法律关系和法律秩序。
接下来是法律责任的种类。根据不同的标准，法律责任可以作不同的划分。比如，以责任的内容为标准，有财产责任与非财产责任；以责任的程度为标准，有有限责任与无限责任；以责任的人数不同为标准，有个人责任与集体责任；就行为人有无过错为标准，有过错责任与无过错责任。主要是以引起责任的行为性质为标准，对法律责任所作的划分：民事责任、刑事责任、行政责任、国家赔偿责任与违宪责任。大家每一方面都在具体学，我们不多说了。
归责与免责，这里有一些知识点需要注意。归责与免责首先来看看概念，什么叫归责？归责也叫法律责任的归结，它是指由特定的国家机关、国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认的活动，归责是对法律责任的认定和归结，具体包括判断、认定、追究、归结以及减轻和免除法律责任的活动。
我们要讨论归责的四个原则。
一是责任法定原则。作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定；违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。责任法定原则具体的有四个方面的含义：（1）要由特定的国家机关和国家授权的机构归责；（2）反对责任擅断和主观猜想，比如我见了这个人神志慌张，我家的电视机肯定就是他偷的，这样就不行；（3）反对有害追溯，不能以事后的法律追究在先行为的责任或加重责任，就是你不能进行有害追溯、有害公民追溯，国家不能用今天的法律来要求人们昨天的行为，也不能用新法来制裁人们的根据旧法并不违法的先前的行为，不能以法有溯及既往的效力为由而扩大制裁面、加大制裁程度；（4）责任法定一般允许人民法院运用判例和司法解释的方法行使自由裁量权，正确认定归结法律责任。比如给他三年半、四年还是四年半、五年，等等，这还是有他的自由裁量权的。
二是公正原则。法律责任追究方面的公正，书上讲了几个意思：第一，任何违法行为、违约行为都应该依法追究相应的责任；第二，责任与违法或者损害相均衡、相平衡；第三，要综合考虑行为人承担责任的多种因素，做到合理的区别对待；第四，要依据法律程序归结、追究责任；第五，要平等追究，不能够因为他是部长或部长的小孩，还是他是老板、老板的小孩，或者说他是农民、农民的小孩，而有区别。
三是效益原则。效益原则简单的讲，就是进行责任追究的时候，要考虑到投入或产出的问题、成本或收益的问题。2001年的书上举了一个例子，举了一个逃税方面的例子，大家现在会发现，现在中国实行的这方面制度的这个效果好像不是太好。这种情况就看它代价的问题。法律的经济分析有它的特殊意义。
最后一个是合理性原则。合理性原则意思为，在设定、归结法律责任的时候要考虑到人的心智与情感因素，以真正发挥法律作用的功能，也就是整个来说要考虑到他的一种人性基础，他的一种人的心智状况，也就是要合乎天理人情。比如说我为了过个好年去偷，我为了希望工程去盗，从合理性角度恐怕在追究法律责任的时候要考虑到这些因素。所以书上也讲到了要考虑到人的心智与情感因素的影响，实现法、理、情的最大程度的统一。
所以真正在最后归结到法律责任的四个原则就只有八个字：合法、公正、有效、合理。
最后有一个概念叫免责，免责又称为法律责任的免除，指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备承担责任的条件，但由于法律规定的某些主观或客观条件，可以被部分或全部地免除(即不实际承担)法律责任。理解时，我们要注意到这样几个观念：第一，免责首先意味着他有责任，在有责任的情况下才谈得上部分责任的免除和全部责任的免除，我们说正当防卫、紧急避险本身不负法律责任，所以不存在免责的问题。第二，法律责任的这种免责不同于“不负责任”和“没有责任”。第三，免责也不能混同为“证成”，部分或全部免除责任并不意味着特定的违法行为是合理的、法律允许或法律不管的，更不意味着这些被免责的行为是法律赞成或支持的。
在我国的法律规定和法律实践中，免责的条件和情况主要有下列四种免责责任。
（1）时效免责。违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。刑事法律、民事法律都有规定。
（2）不诉及协议免责。协议是指双方的，我欠人家一万块钱，但人家看我实在没钱，就要我少还一点，还10元也可以，只要证明我们之间存在债务关系，其他的就可以免责，不用还了。主要用于民事违法行为。
（3）自首、立功免责。将功补过。
（4）补救免责，即对于那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分或全部责任。承担责任方式的有主动或被动的形式，主动的像你骑自行车把一个老人给撞了，马上送到医院，全身检查，再送他回家，陪他在医院观察几天，然后买好多营养品去看他，及时通知家人，你主动承担了责任，所以可以免责。
当然，应该还有其他免责方式，如自助免责、人道主义免责等。
我们讨论的是一种被动承担法律责任的方式，不是主动的对自己的违法行为或违约行为采取的一种责任承担。
法律制裁是被动承担法律责任的一种方式，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。制裁主要针对人身进行，国家使用强制力对责任主体的人身、精神施加痛苦，限制或剥夺财产，使责任主体受到压力、损失和道德非难，从而起到报复、预防和矫正的作用，平衡社会关系，实现社会的有序发展，维护社会正义。
这里应注意有法律责任不一定会实际受到法律制裁，这个观念一定要注意到，就是说从违法行为到法律责任到法律制裁实际上是一个不断缩小的口子，违法行为被追究法律责任的恐怕不一定是百分之百，而有法律责任的实际受到法律制裁的肯定也不一定是百分之百。这个观念大家注意一下，因为有时候考观念。但是法律责任是实施法律制裁的前提，法律制裁是追究法律责任的结果。
具体书上分了四个种类，和法律责任相对应，分别为刑事制裁、民事制裁、行政制裁、违宪制裁。
这一节以前也考过一些题，如有这样一个单项选择题：
根据我国有关法律的规定，下面这些行为哪一个不能减轻或免除法律责任？
A．家住偏僻山区的蒋某把入室抢窃的康某捆绑起来，关押了6个小时以后才把康某押到40里以外的乡派出所，
B．蔡某偷了一辆价值150元的自行车，10年以后被人查出，
C．医生李某征得患者王某的同意锯掉其长有肿瘤的小腿。
D．高某在与三个青年打架时拿出刀子将对方刺成重伤。
那一个不能减轻法律责任和免责呢？A项家住偏僻山区的蒋某把入室抢窃的康某捆绑起来，关押了6个小时以后才把康某押到40里以外的乡派出所，他跑到我家来我和他搏斗，把他制服了，我们可以想像一下情况，如我也饿了休息一下再把他送到派出所，或者说天黑了、晚上了，所以这个应该说可以免责的。B项蔡某偷了一辆价值150元的自行车，10年以后被人查出，时效免责问题，这个早就该合法化，所有权早就该转移了，这个也是能够免责的。C项医生李某征得患者王某的同意锯掉其长有肿瘤的小腿，这个也不是，这是有利行为，没有危害性。上面几个都不是，那么答案应该是D了。D项高某在三个青年打架时拿出刀子将对方刺成重伤，一个对三个，主要还是考虑是否正当防卫，是不是防卫过当，我们大家知道紧急避险过当，这是属于免责范围，但是单纯的正当防卫和紧急避险，不属于免责，这个还是属于正当防卫，不是防卫过当的问题，虽然不是非常清楚。运用排除法，选择最有可能的。
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第二章 法的运行
［考试大纲要求］
立法：立法的定义、立法体制、立法原则、立法程序；执法与司法：法的实施和实现、执法、司法、当代中国的司法体制；守法与违法：守法、违法；法律监督：法律监督的含义、法律监督的实质与构成、国家法律监督体系、社会法律监督体系；法律解释与法律推理：法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系、法律解释与法律推理在法律实施中的地位和作用。
第二章讲法的运行，从立法开始，立法、司法、执法、守法、法律监督以及此相关的法律解释、法律推理
第一节 立 法
一、立法的定义
首先大家注意一下立法的概念，立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
这个概念理解的时候要注意三点：
（1）特定主体，不是任何主体都可以立法；
（2）依照法定职权和法定程序，比如北京市人大就不能制定河北的水土保持条例；
（3）立法的方式，包括制定、认可。
一般认为立法有广义的和狭义的两方面，广义的立法就跟法律制定是一个含义，狭义上的立法是指国家立法权意义上的，仅仅指享有国家立法权的立法机关的活动，是国家的最高权力机关及常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。
立法是国家机关的专有活动和基本职能，是随着国家的产生和发展而出现和发展起来的，并且日益完善和制度化。
对立法的理解，首先，立法是一个利益确认、利益平衡、利益妥协、利益保护的这样一个活动，一定要注意到立法活动不是一个纯粹的比较抽象的正义的实现，它是一个利益调节、利益平衡。要知道任何一个法律的制定过程都是一个利益相互较量的产物。
其次，法律制定活动是社会资源的第一次分配，它跟司法作为第二次分配不太一样，第一次分配从意义上来说可能更重要一些。
另外，我们还要注意一个基本观点，立法是对个人行为自由与行为限制的界定，个体自然性和社会性最优化统一。立法表明了个人自由的一种行为，也表明了对自己的利益要求必须得到满足的这样一种愿望。
二、立法体制
接下来是立法体制的概念。立法体制包括立法权力的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，主要是立法权限的划分，这是对立法体制的理解。
具体的涉及到立法权。立法权是一定的国家机关依法享有的制定、修改、废止法律等规范性文件的权力，是国家权力体系中最重要的、核心的权力。享有立法权是立法的前提，立法是行使立法权的过程和表现。
对立法权，我们应该注意到这么几点：（1）立法权在所有的国家权力中居于核心地位。（2）根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权分为国家立法权、地方立法权、行政立法权和授权立法权。国家立法权是由一定的中央国家权力机关行使，用以调整基本的、带全局性的社会关系；在立法体系中居于基础和主导地位的最高立法权。地方立法权是由有权的地方国家权力机关行使的立法权。享有地方立法权的地方权力机关可以是单一层次的，也可以是多层次的。行政立法权是源于宪法、由国家行政机关依法行使的、低于国家立法权的一种独立的立法权，包括中央行政立法权和地方行政立法权；地方行政立法权又可分为不同的层次。授权立法权，又称委托立法权或委任立法权，是有关的国家机关由于立法机关的授权而获得的、在一定期限和范围内进行立法的一种附属立法权。（3）我们国家的立法体制是一元多层次的立法体制，也就是说我们国家是单一制国家，因此我们的立法是统一的、只有一元的，这是一个方面；同时，我们国家整个来说又是多层次的，中央也表现为多层次，地方也是有不同层次、类别。这是这里面的一个知识点。
三、立法原则
所谓立法原则是指导立法主体进行立法活动的基本准则，是立法过程中应当遵循的指导思想。大家要注意确定立法原则的时候要考虑这样一些关系：(1)需要与可能：立法的阶段性，立法的具体条件(社会、政治、经济)的配套；(2)历史、现实与未来：立法的超前问题，立法的继承问题；(3)客观与主观：人的能力问题，客观认识把握与主观表达；(4)整体与部分：各个利益集团的平衡；法律自身的统一性、和谐性；(5)专家与社会：专家意见与社会要求，"精英"阶层与一般民众的认识差距；(6)本国与全球化：本国的国情与他国发展的历程，人类发展的趋同问题。
这些都给我们以启发。立法是平衡和妥协的产物，不可能某一方的利益绝对可以得到满足，这样的话不是现代社会，而在古代社会倒有可能，古代社会统治者的利益可能直接可以得到满足，被统治者的利益可能一点就没反映。法治社会是让你过不了太好，也过不了太差的这样一个水平，大家都捆在一块，而古代社会有些人过得很好，有些人过得很差，就强调这样一个意思。所以现代社会，立法就强调这样一种妥协的产物。
我国《立法法》规定的四个原则：第一，遵守宪法，合宪性；第二，依照法定权限和程序；第三，体现人民意志；第四，从实际出发。下面具体讨论四个原则。
一个是合宪性与合法性原则。立法的合宪性与合法性原则要求一切立法活动都必须以宪法为依据，符合宪法的精神；立法活动都要有法律根据，立法主体、立法权限、立法内容、立法程序都应符合法律的规定，立法机关必须严格按照法律规范的要求行使职权，履行职责。
一个是民主立法原则。立法应当体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益；应当通过法律规定，保障人民通过各种途径参与立法活动；立法过程和立法程序应具有开放性、透明度。
一个是实事求是，从实际出发原则。立法应当实事求是、从实际出发，尊重社会的客观实际状况，根据客观需要反映客观规律的要求；要以理性的态度对待立法工作，注意总结立法现象背后的普遍联系；立法应该合理；应十分重视立法的技术、方法，提高立法的质量。一个是原则性与灵活性相结合原则。
大家复习时，主要是一种观念性的掌握。
四、立法程序
最后提到的是当代中国的立法程序。立法程序，是指特定的国家机关制定、修改和废除法律和其他规范性法律文件及认可法律的法定步骤和方式。大家要多看看《立法法》的内容，法理学没涉及到多少法律，主要就涉及到《立法法》，《立法法》考得比较多。
我们国家的《立法法》也主要对全国人大及其常委会的立法程序进行基本的规定，对其他形式的规范性法律的制定没有什么更多的规定，但是一般的也都是参照全国人大及其常委会的立法程序。我们这里讨论的也是全国人大及其常委会的立法程序。
有的教科书把立法程序分为立法的准备程序、立法的正式程序，我们这里没讨论立法的准备程序，只是讨论一个正式的立法程序。立法程序分为以下四个阶段。
第一，法律议案的提出。法律议案是指依法享有法律议案提案权的机关或个人向立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律的正式提案。法律议案一经提出，立法机关就要列入议事日程，进行正式审议和讨论。法律议案的提出也就是讨论法律制定的发动的问题，关键是谁有权发动。我们书上提到根据有关法律的规定，有这样三类人和团体可以向最高权力机关及其常设机关提出法律议案，我们一般的民众只能提出制定法律的建议，一个学者他写论文，如"论制定中华人民共和国民法典的可行性和必要性"之类，只是一个建议，建议不是提出一个议案，提出议案是一个特定的有权的机构和个人才能进行的活动。首先全国人民代表大会的代表30人以上或者是一个代表团可以向全国人民代表大会提出议案，全国人大常委会的委员10人以上可以向全国人大常委会提出，这是一个；第二类，全国人大的主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出议案，全国人大各专门委员会比如司法内务委员会、教科文卫委员会等，可以向全国人大或者全国人大常委会提出法律议案；第三类，国务院、最高人民法院、最高人民检察院，可以向全国人大及其全国人大常委会提出。除此以外的人提出都只能叫提出立法建议，不能叫提出法律议案。
第二，法律草案的审议。法律草案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律草案正式进行审查和讨论。审议法律草案，是保证立法质量、体现立法民主的重要环节。书上介绍一般经过两个阶段，第一个阶段，专门委员会的审议。第二个阶段，立法机关全体会议的审议，根据我国《立法法》的规定，一般的说列入常务委员会议案的一般的是经过三次常务委员会的审议，再交付表决，通常叫三读通过。审议法律草案的时候一般从哪里着手进行？大致有这样五个方面，包括立法动机、立法时机，立法精神，权益调整，协调一致，立法技木等。审议以后的结果有三种，一个是提付表决，另一个搁置，最惨的是终止审议。
第三，法律草案的表决和通过。这是法律制定程序中最具有决定意义的一个阶段。法律草案的表决和通过是立法机关以法定多数对法律草案表示最终的赞同，从而使法律草案成为法律。这里关键是获得法定数目以上人的赞同。我国宪法的修改要有2/3以上的代表的同意，法律草案要有过半数的代表同意，这里面大家一定要注意到是指全体代表，全体代表的2/3，还有全体代表的过半数。有几个概念，一个叫全体代表，一个叫出席代表，一个叫到会代表，这些概念都不太一样的。
第四，法律的公布。这里面大家注意一下，没有什么草案、议案这一说了，这是讲法律的公布了，这是摇身一变了，不是草案，已经是法律了。法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵守执行。我国《宪法》规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。我们前面提到过法律没经公布就不具效力，所以必须在法定的媒体上进行公布。
这是立法的内容，是法律运行的第一个环节。立法这部分大家一定要看看《立法法》。
关于《立法法》，2000年考了这样一个题，是单项选择题。
根据《中华人民共和国立法法》的规定，下列哪项属于地方性法规可以规定的事项？
A．执行法律、行政法规所规定的事项；
B．执行部门规章的事项；
C．诉讼和仲裁制度；
D．基层群众自治制度。
根据我们国家《立法法》的规定，诉讼和仲裁制度、基层群众自治制度，这个只能是规定为法律的，执行部门规章的事项它不属于地方性法规规定的，属于地方性法规规定的只能是执行地方法规的行政规章。所以这是《立法法》考这些东西。就说分权问题，哪些是地方可以做的，哪些是中央做的，哪些是国务院有权做的，哪些是人大做的，哪些是人大常委会做的，等等，这个需要注意一下。
［考试大纲要求］
立法：立法的定义、立法体制、立法原则、立法程序；执法与司法：法的实施和实现、执法、司法、当代中国的司法体制；守法与违法：守法、违法；法律监督：法律监督的含义、法律监督的实质与构成、国家法律监督体系、社会法律监督体系；法律解释与法律推理：法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系、法律解释与法律推理在法律实施中的地位和作用。
第二章讲法的运行，从立法开始，立法、司法、执法、守法、法律监督以及此相关的法律解释、法律推理
第一节 立 法
一、立法的定义
首先大家注意一下立法的概念，立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
这个概念理解的时候要注意三点：
（1）特定主体，不是任何主体都可以立法；
（2）依照法定职权和法定程序，比如北京市人大就不能制定河北的水土保持条例；
（3）立法的方式，包括制定、认可。
一般认为立法有广义的和狭义的两方面，广义的立法就跟法律制定是一个含义，狭义上的立法是指国家立法权意义上的，仅仅指享有国家立法权的立法机关的活动，是国家的最高权力机关及常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。
立法是国家机关的专有活动和基本职能，是随着国家的产生和发展而出现和发展起来的，并且日益完善和制度化。
对立法的理解，首先，立法是一个利益确认、利益平衡、利益妥协、利益保护的这样一个活动，一定要注意到立法活动不是一个纯粹的比较抽象的正义的实现，它是一个利益调节、利益平衡。要知道任何一个法律的制定过程都是一个利益相互较量的产物。
其次，法律制定活动是社会资源的第一次分配，它跟司法作为第二次分配不太一样，第一次分配从意义上来说可能更重要一些。
另外，我们还要注意一个基本观点，立法是对个人行为自由与行为限制的界定，个体自然性和社会性最优化统一。立法表明了个人自由的一种行为，也表明了对自己的利益要求必须得到满足的这样一种愿望。
二、立法体制
接下来是立法体制的概念。立法体制包括立法权力的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，主要是立法权限的划分，这是对立法体制的理解。
具体的涉及到立法权。立法权是一定的国家机关依法享有的制定、修改、废止法律等规范性文件的权力，是国家权力体系中最重要的、核心的权力。享有立法权是立法的前提，立法是行使立法权的过程和表现。
对立法权，我们应该注意到这么几点：（1）立法权在所有的国家权力中居于核心地位。（2）根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权分为国家立法权、地方立法权、行政立法权和授权立法权。国家立法权是由一定的中央国家权力机关行使，用以调整基本的、带全局性的社会关系；在立法体系中居于基础和主导地位的最高立法权。地方立法权是由有权的地方国家权力机关行使的立法权。享有地方立法权的地方权力机关可以是单一层次的，也可以是多层次的。行政立法权是源于宪法、由国家行政机关依法行使的、低于国家立法权的一种独立的立法权，包括中央行政立法权和地方行政立法权；地方行政立法权又可分为不同的层次。授权立法权，又称委托立法权或委任立法权，是有关的国家机关由于立法机关的授权而获得的、在一定期限和范围内进行立法的一种附属立法权。（3）我们国家的立法体制是一元多层次的立法体制，也就是说我们国家是单一制国家，因此我们的立法是统一的、只有一元的，这是一个方面；同时，我们国家整个来说又是多层次的，中央也表现为多层次，地方也是有不同层次、类别。这是这里面的一个知识点。
三、立法原则
所谓立法原则是指导立法主体进行立法活动的基本准则，是立法过程中应当遵循的指导思想。大家要注意确定立法原则的时候要考虑这样一些关系：(1)需要与可能：立法的阶段性，立法的具体条件(社会、政治、经济)的配套；(2)历史、现实与未来：立法的超前问题，立法的继承问题；(3)客观与主观：人的能力问题，客观认识把握与主观表达；(4)整体与部分：各个利益集团的平衡；法律自身的统一性、和谐性；(5)专家与社会：专家意见与社会要求，"精英"阶层与一般民众的认识差距；(6)本国与全球化：本国的国情与他国发展的历程，人类发展的趋同问题。
这些都给我们以启发。立法是平衡和妥协的产物，不可能某一方的利益绝对可以得到满足，这样的话不是现代社会，而在古代社会倒有可能，古代社会统治者的利益可能直接可以得到满足，被统治者的利益可能一点就没反映。法治社会是让你过不了太好，也过不了太差的这样一个水平，大家都捆在一块，而古代社会有些人过得很好，有些人过得很差，就强调这样一个意思。所以现代社会，立法就强调这样一种妥协的产物。
我国《立法法》规定的四个原则：第一，遵守宪法，合宪性；第二，依照法定权限和程序；第三，体现人民意志；第四，从实际出发。下面具体讨论四个原则。
一个是合宪性与合法性原则。立法的合宪性与合法性原则要求一切立法活动都必须以宪法为依据，符合宪法的精神；立法活动都要有法律根据，立法主体、立法权限、立法内容、立法程序都应符合法律的规定，立法机关必须严格按照法律规范的要求行使职权，履行职责。
一个是民主立法原则。立法应当体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益；应当通过法律规定，保障人民通过各种途径参与立法活动；立法过程和立法程序应具有开放性、透明度。
一个是实事求是，从实际出发原则。立法应当实事求是、从实际出发，尊重社会的客观实际状况，根据客观需要反映客观规律的要求；要以理性的态度对待立法工作，注意总结立法现象背后的普遍联系；立法应该合理；应十分重视立法的技术、方法，提高立法的质量。一个是原则性与灵活性相结合原则。
大家复习时，主要是一种观念性的掌握。
四、立法程序
最后提到的是当代中国的立法程序。立法程序，是指特定的国家机关制定、修改和废除法律和其他规范性法律文件及认可法律的法定步骤和方式。大家要多看看《立法法》的内容，法理学没涉及到多少法律，主要就涉及到《立法法》，《立法法》考得比较多。
我们国家的《立法法》也主要对全国人大及其常委会的立法程序进行基本的规定，对其他形式的规范性法律的制定没有什么更多的规定，但是一般的也都是参照全国人大及其常委会的立法程序。我们这里讨论的也是全国人大及其常委会的立法程序。
有的教科书把立法程序分为立法的准备程序、立法的正式程序，我们这里没讨论立法的准备程序，只是讨论一个正式的立法程序。立法程序分为以下四个阶段。
第一，法律议案的提出。法律议案是指依法享有法律议案提案权的机关或个人向立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律的正式提案。法律议案一经提出，立法机关就要列入议事日程，进行正式审议和讨论。法律议案的提出也就是讨论法律制定的发动的问题，关键是谁有权发动。我们书上提到根据有关法律的规定，有这样三类人和团体可以向最高权力机关及其常设机关提出法律议案，我们一般的民众只能提出制定法律的建议，一个学者他写论文，如"论制定中华人民共和国民法典的可行性和必要性"之类，只是一个建议，建议不是提出一个议案，提出议案是一个特定的有权的机构和个人才能进行的活动。首先全国人民代表大会的代表30人以上或者是一个代表团可以向全国人民代表大会提出议案，全国人大常委会的委员10人以上可以向全国人大常委会提出，这是一个；第二类，全国人大的主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出议案，全国人大各专门委员会比如司法内务委员会、教科文卫委员会等，可以向全国人大或者全国人大常委会提出法律议案；第三类，国务院、最高人民法院、最高人民检察院，可以向全国人大及其全国人大常委会提出。除此以外的人提出都只能叫提出立法建议，不能叫提出法律议案。
第二，法律草案的审议。法律草案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律草案正式进行审查和讨论。审议法律草案，是保证立法质量、体现立法民主的重要环节。书上介绍一般经过两个阶段，第一个阶段，专门委员会的审议。第二个阶段，立法机关全体会议的审议，根据我国《立法法》的规定，一般的说列入常务委员会议案的一般的是经过三次常务委员会的审议，再交付表决，通常叫三读通过。审议法律草案的时候一般从哪里着手进行？大致有这样五个方面，包括立法动机、立法时机，立法精神，权益调整，协调一致，立法技木等。审议以后的结果有三种，一个是提付表决，另一个搁置，最惨的是终止审议。
第三，法律草案的表决和通过。这是法律制定程序中最具有决定意义的一个阶段。法律草案的表决和通过是立法机关以法定多数对法律草案表示最终的赞同，从而使法律草案成为法律。这里关键是获得法定数目以上人的赞同。我国宪法的修改要有2/3以上的代表的同意，法律草案要有过半数的代表同意，这里面大家一定要注意到是指全体代表，全体代表的2/3，还有全体代表的过半数。有几个概念，一个叫全体代表，一个叫出席代表，一个叫到会代表，这些概念都不太一样的。
第四，法律的公布。这里面大家注意一下，没有什么草案、议案这一说了，这是讲法律的公布了，这是摇身一变了，不是草案，已经是法律了。法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵守执行。我国《宪法》规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。我们前面提到过法律没经公布就不具效力，所以必须在法定的媒体上进行公布。
这是立法的内容，是法律运行的第一个环节。立法这部分大家一定要看看《立法法》。
关于《立法法》，2000年考了这样一个题，是单项选择题。
根据《中华人民共和国立法法》的规定，下列哪项属于地方性法规可以规定的事项？
A．执行法律、行政法规所规定的事项；
B．执行部门规章的事项；
C．诉讼和仲裁制度；
D．基层群众自治制度。
根据我们国家《立法法》的规定，诉讼和仲裁制度、基层群众自治制度，这个只能是规定为法律的，执行部门规章的事项它不属于地方性法规规定的，属于地方性法规规定的只能是执行地方法规的行政规章。所以这是《立法法》考这些东西。就说分权问题，哪些是地方可以做的，哪些是中央做的，哪些是国务院有权做的，哪些是人大做的，哪些是人大常委会做的，等等，这个需要注意一下。
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lonlon111
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- 註冊時間: 週三 7月 13日, 2005年 11:44 am
第二节 执法与司法
一、法的实施和实现
法律运行的第二个环节就是法律的实施，法律的实施一般包括四个方面：一个是法律遵守，法律遵守是最主要的法律实施方式，大部分人一般情况下都是老老实实没有违法的资本或者是条件，所以说是通过法律遵守来实施法律的；第二个方面是执法，国家行政机关主动的依照法律进行社会事务的管理；第三种为司法，法律适用；还有一种为法律监督。这是法律实施的四个环节。
首先讨论的是法的实施和法的实现，书上首先讲了两个概念，法的实施和法的实现。法的实施是指法在社会生活中被人们实际施行。法的实现是法律在现实生活中从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。可以这样说，法的实施和法的实现两者基本上是紧密关联的，但是法的实施更注重讲的一个过程，法的实现关注的是一个结果，也就说法的实现主要看立法的目的在社会生活中有没有得到实现，比如说出台了禁放烟花爆竹条例，是不是有规定大家就都不放了？法的实施只是一个简单的过程，法的实现更侧重于一个法的内在的质量。
关于法的实施和法的实现的意义，这个比较简单，法律不实施仅仅只有文本和认识论的意义，我们知道的《中华人民共和国刑法》如果不是在社会生活中实施只是放在博物馆里面，那只有文本价值，只有一个认识论的价值，仅表明中国人对刑事行为的认识到了一个相当高的高度，对社会生活、对人们的行为却毫无意义。所以法律只有在社会生活中实施，才能够真正成为法律。
另外，法的实现的评价标准问题。法的实现的评价标准是全方位的，包括人们按照法律规范的行为模式行为的程度、刑事案件的发案率等、各类合同的履约率等、普通公民和国家公职人员对法律的了解程度、与其他国家的法律实施情况进行可比性问题、社会大众的法律安全感的问题、法律功能和社会目的实现的问题、法律活动的成本和收益的问题，等等。2002年第一次司法考试就考过这里的题目。
这些如果要考的话肯定要细化、具体化、生活化，比如说下列选项中哪些可以成为法的实现的评价标准：A．张三说生活在社会主义中国真是非常的安全，夜不蔽户，路不拾遗，大家生活在桃花源中；B．李四发现他们公安局为了抓一个偷自行车的小偷，派出八个人南下广州，派上四个人北上哈尔滨，还有两个打算到俄罗斯去；C．买卖水泥合同的不执行、不履行；D．有些人认为中国的有些案子不破案就不立案，等等。通过具体的现象罗列来考察你内容的掌握与否。
二、执法
首先要明确，我们讲的执法是一个狭义的概念，有时候称之为法的执行，专指国家行政机关及工作人员依法行使管理职权，履行职责，实施法律的活动。也就是说强调的是国家行政机关的活动，一听到执法就要知道是特定机关、国家行政机关的活动。从我们国家来说中央就是国务院，叫中央政府，地方是各级人民政府。执法作为国家行政机关独立的职能，是近代民主政治制度的产物。执法是实现政府职能的最主要、最重要的手段。执法在分配社会资源、维护社会秩序、保障公民权利、推动社会进步方面起着重要的作用。法律执行在我国法制建设中占有十分重要的地位，对实现现代法治国家、建设法治社会具有重要意义。
同时要明白执法具有主动性，执法非因当事人的请求而发动，必须是国家机关及工作人员主动履行；另外执法有单方面性，非需当事人的合意而进行的，此外执法的范围比较广泛。这表明了执法和司法有很大的不同。
执法的涉及面非常广，执法的人员数量比较多，机构比较复杂，所以执法相对来说最容易出问题，因为它有比较大的自由裁量权，并且涉及到社会民众的面非常广，像一般人一辈子和法院不一定能打一次交道，那你跟行政单位不打交道是不可能的，最起码结婚要去登记吧，上学要和教育部门打交道吧，等等。所以说执法直接关系到公民的权利义务的实现。
另外执法还有一个可委托性，大家学行政法的时候知道执法主体有国家机关及其工作人员，还有一个国家法律授权的机关、团体，还有行政委托的机关、团体。
关于执法的基本原则，书上讲了法律执行必须依法行政，合法性原则；同时要讲究效率，这个一般注意一下。
三、司法
与执法相比较，司法有它的特点。
1．司法的概念和特点
司法这个概念，是指国家的司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。理解时，我们要注意它也是一个特定机关、司法机关，一定要注意到当代中国司法机关是包括审判机关、检察机关，人民法院、人民检察院。在西方很多国家，绝大多数国家一般司法机关只是指审判机关，检察机关一般是列入到行政机关里。
司法和执法相比有什么区别呢？司法有什么特点呢？一个是它的被动性，它是不告不理，反正有一条法院的法官他不能够主动上门来，我们国家过去有很多法官走出法院，深入大中型企业，为他们解决"三角债"等问题，说"到我们这里来起诉吧，我们帮你解决"，那是干律师的活，不是法官的活，教人诉讼，法官哪是这样的？！这是一个，它是被动的。
司法还有一个终极性，它是最终的决定，这点是很厉害的，当然更重要的这是倾向于审判机关而言的，终极性。我们经常说了警察是可以腐败的，检察官可以是腐败的，惟有法院的法官不能腐败。为什么？法院是社会正义的最后一道防线，这个天平出问题了找谁也找不着，没法找，因为他是最终一个环节，所以说终极的性质对司法来说有更高的要求。
再一个，司法还有一个特点公正优先。不像执法强调效率优先，司法是公正优先，不是效益优先。
另外，司法还有一个特点，交涉性，过程性，法院就是提供一个场地，让双方去讲，现在法院的机制就是你把你的理由同时都拿出来，把证据都拿出来，只不过形式庄严一点，场景严肃一点，最后双方都再陈述一遍，看看双方各有几个证据可以采用，所以他强调的是一个特定空间，双方之间相互交涉，从而达到共识，这是司法的特点，注意一下。
当然，司法还有程序性，司法是司法机关依照法定程序所进行的活动；有国家强制性，司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动。
2．司法的基本要求和原则
司法的基本要求为正确、合法、及时。
司法的原则主要有以下几个方面。
第一，司法公正。司法公正既包括实体公正也包括程序公正，其中以程序公正为重点。程序公正的内容比较广泛，比如说与自身有关的人不应该是法官，那你要和张三离婚你自己又作法官，那判决的结果自然就很清楚了；再如，结果中不能包含纠纷解决者个人的利益，张三李四要离婚，但他和李四正在谈对象，那作为纠纷的解决者的他当然希望张三李四他们离婚；另一个，纠纷解决者不能对某一方有偏见，比如说你是男的，绝对支持女的，或者支持男的，或者他是农村的他一定支持农民，你是城市来的你就反对农民。这种情况就属于不公正了。还有，对各方当事人诉讼应给予公平的处理，你只爱听声音好听的，那声音沙哑的就不愿听，这就是不公平。再有，纠纷解决者应在另一方在场的情况下听取一方的意见，在我国，相当多的是不符合这一条，只能在另一方在场时听取一方的意见。各方当事人都应该得到公平机会听取对方意见、提出异议、作出反响。
司法公正的意义，就在于这是法的内在精神的要求，这是司法活动的性质决定的，这也是司法机关自身存在的合法性的基础。
第二，公民在法律面前一律平等。这强调三点：(1)法律对全体公民，不论民族、种族、性别、职业、社会地位、宗教信仰、财产状况等，在适用上一律平等；(2)公民依照法律享有平等的权利和承担平等的义务，不允许有超越法律的特权；(3)任何公民的合法权益都受法律保护，任何公民的违法行为都要受到法律的追究。
在现实生活中，主要是反对形形色色的特权思想和特权行为，如以权谋私、以权代法、滥用权力干预司法机关依法办案等，这些都是不允许的。
第三，以事实为依据，以法律为准绳。以事实为根据，是指司法机关和司法人员审理一切案件时，必须以案件的客观事实为依据，而不能以主观想像、主观分析和判断作依据，把案件的审理和判决建立在符合客观事实的基础上。这个原则强调的是，首先一个是原则客观事实作为根据，不能主观猜想；第二个是要重证据，不轻信口供。大家要注意的是，这个事实是法律上确认的事实，而不是纯粹的客观事实。
以法律为准绳，是指审理案件要以法律为标准和尺度，严格按照法律规定办事。以法律为准绳是说判案子不能以党的政策、以领导人的讲话、以权威意见为准，而是以法律规定为惟一的依据。
第四，司法机关依法独立行使职权。司法机关依法独立行使职权的基本内容为：（１）国家的审判权和检察权只能分别由人民法院和人民检察院依法统一行使，其他机关、团体或个人无权行使这项权力；（２）司法机关依照法律独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；（３）司法机关在司法中必须依照法律规定，正确地适用法律。
这里强调三点：第一点，司法权的专属性，除了检察机关和审判机关之外的其他任何机关、团体和个人都不能行使司法权，你一看现在法院的生意挺好，我们几个人也挂牌成立一个民事纠纷解决中心，这是不行的；第二点，行使职权的独立性，人民法院、人民检察院独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉，这里没有立法机关，不包括立法机关，这是因为人大作为国家权力机关，司法机关是由它产生并对它负责的；第三点，行使职权的合法性，就是说司法机关行使职权要严格按照法律规定，正确适用法律规定，不得滥用职权，枉法裁判。
这就是我们讲的司法的四个原则。
3.当代中国的司法体制
司法制度是司法活动的组织、原则、程序等问题的法律制度的总称。司法制度是一种重要的法律制度，是国家解决社会冲突和纠纷，惩治违法犯罪，对公民、社会组织的权利实行司法救济的制度。《宪法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》等具体规定了当代中国的司法体制。
当代中国的司法权是一项独立的国家权力，国家司法机关由人民代表大会制度产生，对它负责，受它监督；中国从中央到地方，实行统一的司法制度；根据《宪法》和法律的规定，中国的司法机关包括人民法院、人民检察院。人民法院是国家的审判机关，人民检察院是国家的法律监督机关，分别依法独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；中国的司法机关在司法活动过程中，遵循着以事实为根据、法律为准绳，法律面前人人平等，追求司法公正和效率，注重保障人权等原则。
根据《宪法》的规定，人民法院是国家的审判机关。人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。根据《人民法院组织法》的规定，人民法院组织体系包括地方各级人民法院、专门人民法院和最高人民法院。人民法院的人员组成可以分为法官和司法辅助人员。法官由院长、副院长、庭长、副庭长、审判员、助理审判员组成，其中院长由同级人民代表大会选举产生。副院长、庭长、副庭长、审判员由院长提请同级人大常委会任免。助理审判员由本院院长任免。
根据《宪法》的规定，最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。同时，与法院之间上下级监督关系不同的是，人民检察院上下级之间为领导关系，最高人民检察院领导地方向级人民检察院和专门人民检察院，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。
检察机关的设置与法院基本上是相对应的，按照行政区划建立，分四级建制即最高检察院，省、自治区、直辖市人民检察院，地、州、市级检察院，县（市）、区检察院。各级检察机关内部主要设立反贪污贿赂侦查、渎职侵权检察、侦查监督、公诉、控告检察、申诉检察、民事行政检察、职务犯罪预防、监狱看守所检察等业务部门。检察官是依法行使国家检察权的检察人员，包括最高人民检察院和地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会的委员、检察员和助理检察员。
目前，为了适应法治建设的要求，我国正在大力推进法官、检察官的职业化改革，提高法官、检察官的素质和能力，而国家统一司法考试制度的建立就是其中重要的方面。
这部分过去考过一些题目，如1997年有这样一道单项选择题：
依据狭义的法，下列哪一个行为属于法的适用:
A.甲认为其未达到法定婚龄而拒绝与女友结婚；
B.海关工作人员认为某人有走私嫌疑而查办该案件；
C.检察机关接到群众检举对某人的受贿行为进行侦查；
D.审判员在办案途中发现二个人发生口角而根据事实和法律对其进行劝解。
我们来简单分析一下：A项属于守法；B项属于执法；C项检察机关属于司法机关，此行为属于法的适用；D项是办案途中而不是办案之中，是劝解而不是调解，也不是法的适用。所以C项是正确的。
2000年也有这样一道多项选择题：
下列哪些行为不符合我国法的适用原则：
A.法官乐某为了办好案件，与原被告双方的代理人分别有多次私下接触；
B.宗族族长决定强奸案的被害人赵某及其家人不得向公安局报案，由强奸犯向赵某赔偿5000元；
C.在处理合同纠纷的时候，诸葛法官接到市委书记的批条和指示，不能判外地企业胜诉；
D.监狱根据法定的情况，没有将因贪污受贿而判10年有期徒刑的原局长万某收监执行。
答案是A、B、C。A项与司法公正中的程序公正原则要求不一致；B项不符合司法权的专属性原则；C项不符合独立行使职权原则；D项，监狱属于国家行政机关，是依法行政的问题而不是法的适用问题，不是司法问题。
第三节 守法与违法
一、守法
守法，就广义的守法而言，法的遵守就是指法的实施，而我们这里指的是狭义的守法，专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利，履行义务的活动。守法并不仅仅是消极的、被动的，而是行使权利和履行义务两个方面的结合。
守法是现代法治的基本原则之一。亚里士多德就曾经指出："邦国虽有良法，要是人民不能全遵循，仍然不能实现法治。"守法是基于秩序的需要，是保障利益的需要，也是法的规律性和科学性的必然要求。
有时也讨论守法的构成要素。守法的构成要素主要包括守法的主体、守法的范围、守法的内容和守法的状态等四方面内容。
二、违法
违法，狭义的违法行为和犯罪行为构成了广义的违法行为，狭义的违法行为也可以称为一般的侵权行为，包括民事侵权和行政侵权，指除了犯罪以外所有侵害他人人身权利和财产权利、政治权利、精神权利和知识产权的行为等。总的来说，违法行为是指那些不符合现行法律所要求的，超出现行法律所允许的范围以外的危害社会的活动，是从广义上理解的。
违法行为的五个构成要素：第一，违法行为以违反法律为前提；第二，必须是某种违反法律规定的行为；第三，违法行为必须是在不同程度上侵害了法律所保护的社会关系；第四，违法行为必须是行为人的故意和过失；第五，主体要合乎条件，违法行为必须是具有法定责任能力的自然人、法人、国家机关及其工作人员作出的。这些包括了主观和客观两个方面，是主观因素和客观因素的统一。一般情况下，只有同时具备这几个要件，才构成违法行为。这些，民法学、刑法学也讲，比较简单。
这里要注意两个问题，违法行为与违反道德行为是不同的，它是一个交叉圆而不是一个同心圆的问题。也就是说，有一部分行为是既违反法律又违反道德的，有一部分行为是单纯地违反法律，有一部分行为是单纯地违反道德，单纯违反法律的主要是技术性法规，客观性、技术性因素比较明显。
另一个问题是，违法行为与法律上的无效行为的区别，不能认为法律上的无效行为都是违法行为，比如说，10周岁以下的人他自己去买房子、买摩托车，这是无效的，但是，它不一定是违法的。大家要注意，不合乎法律不一定就是违反法律，还有许多中性行为，比如同居。
第四节 法律监督
一、法律监督的含义
法律监督，有广义的和狭义的两种理解。狭义的法律监督是指由特定的国家机关依照法定权限和法定程序对立法、执法和司法的合法性所进行的监督，狭义的法律监督我们国家包括两类：一类是人大系统的作为国家权力机关的监督，再一类是检察院作为国家检察机关的监督，检察院是专门的法律监督机关。
我们一般所讨论的是广义的法律监督，是指所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。
实现法律监督必须具备五个基本因素，即：法律监督的主体、法律监督的客体、法律监督的内容、法律监督的权力和法律监督的程序。
法律监督的主体包括权利主体和义务主体两个方面。法律监督的权利主体指依法有权对其他国家机关、社会组织和公民的各种法律活动的合法性实施法的监督者。法律监督的义务主体指依法必须接受其他国家机关、社会组织和公民的法的监督者。
法律监督关系是法律监督主体相互之间在法律上的权利和义务关系。每一个具体的法律监督关系的参加者都享有一定的权利和承担一定的义务。
法律监督关系的客体是指法的监督主体的权利和义务所指向的对象，即国家机关、社会组织和公民的各种法律活动，包括一定的作为和不作为。
法律监督的权力是指监督主体监察、控制、制约、检查和调整监督客体的权力。
法律监督的程序是指主体监督客体所需要的法律程序。
关于法律监督的意义，法律监督的实质，我们注意到法律监督是维护法制的统一和尊严的重要制度；法律监督是制约权力、防止腐败和保护公民合法权益的重要手段；法律监督是建立和完善社会主义市场经济的需要。
二、当代中国的法律监督体系
当代中国的法律监督体系，是指由国家机关、社会组织和公民依法对各种法律活动进行监督的有机联系的整体。包括两部分，一为国家监督，另一为社会监督。
1．国家法律监督体系
国家监督是指国家机关的监督，包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。我国宪法和有关法律明确规定了国家监督的权限和范围。这类监督都是依照一定的法律程序，以国家名义进行的具有国家强制性和法律效力，是我国法律监督体系的核心。
第一，国家权力机关监督。国家权力机关的监督，是指人民代表大会所进行的监督。它包括各级人民代表大会及其常务委员会为全面保证国家法律的有效实施，通过法定程序，对由它产生的国家机关实施法律的监督。国家权力机关的监督的形式有两种，即法律上的监督和工作监督。
第二，司法机关的监督。司法机关的监督，包括检察机关的监督和审判机关的监督两种。
检察机关的法的监督体现在法纪监督、经济监督、侦查监督、审判监督和监所监督等五个方面。
审判机关的监督主要表现在以下几方面：人民法院系统内的监督；人民法院对检察机关的监督；人民法院对行政机关的监督。
第三，行政机关的监督。行政机关的监督指上级行政机关对下级行政机关、行政机关对企事业单位、公民执行和遵守法律和行政法规的情况所进行的监督。行政机关的监督。可以分为两类，即一般行政监督和专门行政监督。专门行政监督是指行政系统内部设立的专门监督机关实施的法的监督，在我国，它包括行政监察和审计监督两种。这个大家一般了解一下。
2．社会法律监督体系
社会监督即非国家机关的监督，是指各政党、各社会组织、公民以多种形式、多种手段和多种途径广泛地、积极主动地参与法律实施的一种监督。社会监督主体广泛、方式灵活、没有什么严格的程序规定。包括：
（1）各政党的监督。各政党的监督主要为执政的中国共产党的监督和参政的各民主党派的监督。
（2）社会组织的监督。社会组织的监督是指人民政协、社会团体对法律实施的监督。
（3）社会舆论的监督。这是一种十分广泛的社会监督，是广大人民群众通过发表自己的意愿和看法，对国家各方面工作以及社会法律生活进行监督。
（4）人民群众的监督。这是一种直接监督方式，包括对立法、执法、司法活动的监督。
1999年考过这样一个题。下列哪个选项不属于我国国家监督体系？
A．中国人民政治协商会议对我国法律实施的监督；
B．国家审计机关对国家的财政金融机构和企业事业组织财务收支的监督；
C．全国人民代表大会对不符合宪法的法律和行政法规、地方性法规的撤销；
D．各级人民法院对行政机关的监督。
国家监督体系，我们原来的教材里面没有出现"国家监督体系"这个概念，不过基本意思讲到了。国家监督体系和一般的社会监督不一样，它是国家特定机关对法律实施的合法性的监督，这里面各级人民法院对行政机关的监督，这是有权的，如审理行政案件；全国人民代表大会对不符合宪法的法律和行政法规、地方性法规的撤销，这个也属于国家监督体系；B项国家审计机关对国家的财政金融机构和企业事业组织财务收支的监督这也是有权监督的；只有A项中国人民政治协商会议对我国法律实施的监督，这是一个社会监督，不属于国家监督。因此应该选A项。
第五节 法律解释和法律推理
法律解释和法律推理对从事法律职业的人来说是非常重要的，它是法律职业人的执业技巧，每一个行业都有他自己从业的技巧和要求，法律解释和法律推理是法律职业从业者基本的一个技巧、工作的基本方法。
一、法律解释
1．法律解释的概念
法律解释是指一定的人或者组织对法律规定涵义的说明，实际上，法律解释是特定的人或组织依据立法原意和法律意识对法律和其他规范性文件的具体内容和含义、术语所作的分析、说明和解答。法律解释是完备立法的需要。
理解法律解释，要注意这样四个方面。
（1）法律解释的对象，一个是法律的规定，另一个是附属的情况，附属的情况要注意一下法律制定的时候经济、政策、文化、技术等方面的背景情况，比如说我们国家的破产法，往往说中国的破产法本身已经破产了，为什么会破产，为什么会没有权威，那就要看当时制定时的目的和时代状况。
（2）法律解释是与具体案件相关的，解释是跟特定案件相关联的。
（3）法律解释具有一定的价值取向性，法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。
（4）法律解释受解释学循环的制约，就是说要受到解释学的原理的制约。
2．法律解释的种类
在法律解释里面，我们先看一下法律解释的种类，有两个方面。
一是正式解释和非正式解释。正式解释一般称为法定解释，是指由特定的国家机关或有解释权的人对法律作出有约束力的解释；非正式解释也叫学理解释，这类解释一般是指宣传机构、文化教育机关、科研单位、社会组织、学者、专业工作者和报刊等对有关法律或法律条文所进行的理论性、知识性和常识性解释，如学者论文、建议等没有法律上的效力。
二是字面解释、扩充解释、限制解释。这是根据解释尺度而进行的分类，字面解释比较好理解，限制解释就是比原意要窄，扩充解释就是比原意更宽，比如，《婚姻法》里父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，这个"父母"、"子女"都要作一限制解释，前一个子女应该是未成年子女，后面的父母应该是无劳动能力、失去自己生活来源的父母。
3．法律解释的目标
法律解释的目标，这是相对比较深的一个东西，主要有两个方面的内容。
（1）目标。法律解释的目标是指解释者通过法律解释所要探求和阐明的法律意旨。关于目标，有两种学说，一种是主观说，认为法律解释的目标应当是探求历史上的立法者事实上的意思，也就是说立法者当时有什么看法、当时有什么意图、当时有什么价值观；
另一种为客观说，主张法律从颁布时起，就有了它自己的意志，法律解释的目标就是探求这个内在法律的意旨。简单来说，主观说就认为我们一定要考虑到当时立法的情况，比如北京当时制定禁放烟花爆竹的，他的意图是什么；客观说主要强调一定要考虑现实情况，
使法律适应变化了的情况。这个意思大家一定要明确。
（2）态度。客观说强调一种相对比较自由的一种解释，而主观说强调一种比较严格的解释，这就反映出法律解释的两种态度，严格解释的态度与自由解释的态度，严格解释就强调探求法律条文字面的含义，要求精确地遵循某种既定的规则进行，而不考虑解释的结果；自由解释则强调通过解释得出合乎社会的道德的愿望的结果。这个内容理论含量相对大一点。
4．法律解释的方法
具体的说，法律解释有这么几种方法。
第一，文义解释，也称文法解释、文理解释，即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等，以便准确理解法律条文的基本含义。一般有这么五种情况：（1）用日常语言文字来解释，比如说什么叫战友。文义解释强调语言文字功底，让你写个代理词，前后不连贯，文字表达不好下次肯定没人来找你。（2）掌握法律专业术语的特定含义。（3）根据语境确定字面涵义。（4）根据个别事项与一般性用语的连用。（5）以类别中明文提及者为限，等等。这是文义解释。
第二，历史解释。历史解释是对某一法律规范产生、修改或废止的经济、政治、文化、社会的历史条件的研究作出的说明，同时将新的法律规范同以往同类法律进行对照、比较，以阐明法律的意义。强调依据立法史料，探求立法者在制定法律时所依据的事实、情势、目的等来探知立法者意思。比如说我们现在要制定《中华人民共和国民法典》，当时制定民法通则的时候为什么要规定那一条，当时我们国家为什么不规定取得时效，我捡到一个东西，我藏了五年，这该归我了吧，为什么《民法通则》不规定这些东西，那很多东西都要从历史角度来考虑。当然有些东西是从文化角度来进行考虑的，发现有很多制度在中国缺乏道德基础，比如拾金不昧，从物的效用角度上讲，最大限度利用物的价值的角度上，规定取得时效，捡到一分钱，藏到口袋里，过了二三天就是我的，但这在中国是非常困难的，所以捡到东西大家都是很尴尬，又怕别人来找我，又不敢踏实用。
第三，体系解释。这也称系统解释，是指从某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。这主要考虑到这个条文、整部法律在整个法律体系的位置，比如这条文是在《刑法》的总则部分还是在《刑法》的分则部分，在《刑法》的分则部分它又是在哪个章里面。
第四，目的解释。目的解释是指从法律的目的对法律所做的说明，根据立法意图，解答法律条款。
这些解释方法有它的位序问题，文义解释一般最先用，其次是历史解释，体系解释，目的解释，等等。
5．当代中国的法律解释体制
在这节里面还有一个知识点，就是当代中国的法律解释体制。
第一个立法解释，当代中国的法律解释体制，我们的《立法法》稍微作了一些规定，《立法法》是对立法解释作了一些规定，对其他的解释没有，一般认为我们现在有立法解释，这是全国人大常委会的解释，包括对宪法的解释和对法律的解释两部分。
第二个司法解释，包括最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释。我国最高人民法院对审判工作中如何具体应用法律行使审判解释权。这里有两种情况：第一种是最高人民法院对审判活动如何具体适用法律而作出的指导性解释；第二种情况是最高人民法院将法律规定适用于某一具体案件所作的解释，这种解释只对该具体案件具有法律效力，而没有普遍约束力。
检察解释也属于司法解释。它是指最高人民检察院对在检察工作中如何具体应用法律问题所作的解释。这种解释对下级人民检察院具有普遍约束力。
第三个行政解释，它是指国务院及其所属部门在依法处理其职权范围内的事务时，对有关法律和法规所作的解释。它包括下列几种情况：一是对不属于审判和检察工作中的其他法律和法规如何具体应用所作的解释。这种解释往往包括在它们制定的实施细则中。另一种情况是指国务院及其所属部门在行使职权时对自己制定的行政法规进行解释。
地方国家机关对它自己制定的一些东西也可以解释。这种解释包括两种情况：一是由地方国家权力机关的常设机关进行解释。凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定的省、直辖市、自治区人大常委会进行解释或作出规定。另一种情况是，凡属地方性法规如何应用的问题，由省、直辖市、自治区人民政府主管部门进行解释。
6．法律解释的原则。法律解释一般要坚持合法性原则、合理性原则、客观性原则，这个大家要注意掌握。
二、法律推理
1．法律推理的概念
法律推理是以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则从而为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。
法律推理它强调一个什么样的意思呢？法律推理它是一个思维活动，这种思维活动就是说在法律实践中通过已经知道的前提或者说事实来推出未知的这样一个结论，这样一种思维活动，就是从已知的事实得到未知的结论。
法律推理的特点主要有这样三点。
（1）所谓推理就是寻求结论的正当性证明的推理。最简单的好比我要睡觉了，我要吃饭了，为什么要吃饭因为饿，这是一个正当性结论，为什么要吃饭，我要证明我肚子还存在，要有一个正当性的推理。法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。法律推理所要回答的问题主要是：规则的正确涵义及其有效性的问题，行为是否合法或是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问题。
（2）要受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的"理由"，成为行为的正当性根据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。
（3）法律推理是一种实践理性。
2．法律推理的意义
为什么说法律推理非常重要？法律推理有什么意义？一般认为有这么五点，特别是与实现司法公正有密切关联：（1）法律推理的规则与司法公正的要求是一致的；（2）法律推理的目标与司法公正也是一致的；（3）法律推理是法治国家的要求；（4）法律推理它是通过职业自律实现司法公正的重要方法；（5）通过法律推理来保证裁判公正。
3．法律推理的基本方法
这个主要有两类方法，一个是形式推理，一个是辩证推理。
第一类形式推理。形式推理为解决法律问题时运用演绎方法、归纳方法、类推方法而形成的演绎推理、归纳推理、类比推理。
演绎推理：由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推定关于特殊性的知识。主要表现为三段论推理，事实和法律，就是法官在审理案件进行法律推理时的两个已知的判断(前提)，法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定(结论)。这是三段论，大前提、小前提、结论，演绎推理最容易出问题的是前提，前提要正确。
归纳推理：从个别事物或现象的知识推出此类事物或现象的一般规则、原则的推理。对大量个别的经验事实进行归纳，发现某种共同的特征、属性，并在思维中形成某种具有普遍性的判断。归纳推理有两个特点，第一点，同样案件同样处理，所以在实现法律面前人人平等方面有特殊意义；第二点，归纳推理是一种不断积累经验、修正错误的过程。归纳推理可以在相当程度上避免一种"暗箱操作"，避免一种不公正的结果。
另外还有类比推理，这是根据两个或两类对象某些属性相同从而推出它们在另一些属性方法上也可能存在相同点的推理。类比推理的局限在于推理根据是不充分的，不是必然的，而是或然的，事物之间既有同一性，也有在差异性。
第二类为辩证推理。辩证推理是对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。当作为推理的前提包含两个或两个以上的相互矛盾的命题时，就要借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。疑难案件是指有关审理案件的法律规定难以确定或有关法律规定与案件事实都难以确定的案件。辩证推理简单地说是一种实质推理，就是说进行形式推理无法进行的情况下进行的。为什么要进行辩证推理？主要有这么四种情况：（1）法律规定本身意义模糊，比如什么叫公平，等等；（2）出现了"法律空隙"或"法律漏洞"，特别在民事领域，这方面情况更多；（3）同一位阶的法律之间有抵触；（4）某些法律规定明显落后于社会发展形势，严重的不公正，所谓的"合理不合法"的问题。在这些情况下就要进行辩证推理，辩证推理对一个优秀的法律执业人来说是非常重要的。2002年考过这方面的内容。
辨证推理的方法主要有：司法解释；论辩；劝说；推定；拟制。中国司法机关进行辨证推理时的依据包括：法律原则；国家政策；立法精神与目的；法学理论；国际通行做法及行业规范；公平、正义观念；判例。
三、法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系
关于法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系，大家稍稍了解一下就行。
法律解释与法律推理在法律实施过程中占有重要地位。法律解释是法律实施的前提，又是法律发展的重要方法。法律推理对于解决法律本身的相对不确定性引起的法律规定与事实之间的紧张关系，具有重要意义。
这一节过去也考过一些题，1999年考过这样一个题，关于法律解释的多项选择题。
按照我国《宪法》和1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，下列选项哪些不属于有权解释？
A．司法机关对宪法和法律的解释；
B．国务院对宪法和法律的解释；
C．全国人大常委会对宪法和法律的解释；
D．法律专家对宪法和法律的解释。
这题比较简单，除C项以外，别的均为无权解释。正确答案A、B、D。
一、法的实施和实现
法律运行的第二个环节就是法律的实施，法律的实施一般包括四个方面：一个是法律遵守，法律遵守是最主要的法律实施方式，大部分人一般情况下都是老老实实没有违法的资本或者是条件，所以说是通过法律遵守来实施法律的；第二个方面是执法，国家行政机关主动的依照法律进行社会事务的管理；第三种为司法，法律适用；还有一种为法律监督。这是法律实施的四个环节。
首先讨论的是法的实施和法的实现，书上首先讲了两个概念，法的实施和法的实现。法的实施是指法在社会生活中被人们实际施行。法的实现是法律在现实生活中从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。可以这样说，法的实施和法的实现两者基本上是紧密关联的，但是法的实施更注重讲的一个过程，法的实现关注的是一个结果，也就说法的实现主要看立法的目的在社会生活中有没有得到实现，比如说出台了禁放烟花爆竹条例，是不是有规定大家就都不放了？法的实施只是一个简单的过程，法的实现更侧重于一个法的内在的质量。
关于法的实施和法的实现的意义，这个比较简单，法律不实施仅仅只有文本和认识论的意义，我们知道的《中华人民共和国刑法》如果不是在社会生活中实施只是放在博物馆里面，那只有文本价值，只有一个认识论的价值，仅表明中国人对刑事行为的认识到了一个相当高的高度，对社会生活、对人们的行为却毫无意义。所以法律只有在社会生活中实施，才能够真正成为法律。
另外，法的实现的评价标准问题。法的实现的评价标准是全方位的，包括人们按照法律规范的行为模式行为的程度、刑事案件的发案率等、各类合同的履约率等、普通公民和国家公职人员对法律的了解程度、与其他国家的法律实施情况进行可比性问题、社会大众的法律安全感的问题、法律功能和社会目的实现的问题、法律活动的成本和收益的问题，等等。2002年第一次司法考试就考过这里的题目。
这些如果要考的话肯定要细化、具体化、生活化，比如说下列选项中哪些可以成为法的实现的评价标准：A．张三说生活在社会主义中国真是非常的安全，夜不蔽户，路不拾遗，大家生活在桃花源中；B．李四发现他们公安局为了抓一个偷自行车的小偷，派出八个人南下广州，派上四个人北上哈尔滨，还有两个打算到俄罗斯去；C．买卖水泥合同的不执行、不履行；D．有些人认为中国的有些案子不破案就不立案，等等。通过具体的现象罗列来考察你内容的掌握与否。
二、执法
首先要明确，我们讲的执法是一个狭义的概念，有时候称之为法的执行，专指国家行政机关及工作人员依法行使管理职权，履行职责，实施法律的活动。也就是说强调的是国家行政机关的活动，一听到执法就要知道是特定机关、国家行政机关的活动。从我们国家来说中央就是国务院，叫中央政府，地方是各级人民政府。执法作为国家行政机关独立的职能，是近代民主政治制度的产物。执法是实现政府职能的最主要、最重要的手段。执法在分配社会资源、维护社会秩序、保障公民权利、推动社会进步方面起着重要的作用。法律执行在我国法制建设中占有十分重要的地位，对实现现代法治国家、建设法治社会具有重要意义。
同时要明白执法具有主动性，执法非因当事人的请求而发动，必须是国家机关及工作人员主动履行；另外执法有单方面性，非需当事人的合意而进行的，此外执法的范围比较广泛。这表明了执法和司法有很大的不同。
执法的涉及面非常广，执法的人员数量比较多，机构比较复杂，所以执法相对来说最容易出问题，因为它有比较大的自由裁量权，并且涉及到社会民众的面非常广，像一般人一辈子和法院不一定能打一次交道，那你跟行政单位不打交道是不可能的，最起码结婚要去登记吧，上学要和教育部门打交道吧，等等。所以说执法直接关系到公民的权利义务的实现。
另外执法还有一个可委托性，大家学行政法的时候知道执法主体有国家机关及其工作人员，还有一个国家法律授权的机关、团体，还有行政委托的机关、团体。
关于执法的基本原则，书上讲了法律执行必须依法行政，合法性原则；同时要讲究效率，这个一般注意一下。
三、司法
与执法相比较，司法有它的特点。
1．司法的概念和特点
司法这个概念，是指国家的司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。理解时，我们要注意它也是一个特定机关、司法机关，一定要注意到当代中国司法机关是包括审判机关、检察机关，人民法院、人民检察院。在西方很多国家，绝大多数国家一般司法机关只是指审判机关，检察机关一般是列入到行政机关里。
司法和执法相比有什么区别呢？司法有什么特点呢？一个是它的被动性，它是不告不理，反正有一条法院的法官他不能够主动上门来，我们国家过去有很多法官走出法院，深入大中型企业，为他们解决"三角债"等问题，说"到我们这里来起诉吧，我们帮你解决"，那是干律师的活，不是法官的活，教人诉讼，法官哪是这样的？！这是一个，它是被动的。
司法还有一个终极性，它是最终的决定，这点是很厉害的，当然更重要的这是倾向于审判机关而言的，终极性。我们经常说了警察是可以腐败的，检察官可以是腐败的，惟有法院的法官不能腐败。为什么？法院是社会正义的最后一道防线，这个天平出问题了找谁也找不着，没法找，因为他是最终一个环节，所以说终极的性质对司法来说有更高的要求。
再一个，司法还有一个特点公正优先。不像执法强调效率优先，司法是公正优先，不是效益优先。
另外，司法还有一个特点，交涉性，过程性，法院就是提供一个场地，让双方去讲，现在法院的机制就是你把你的理由同时都拿出来，把证据都拿出来，只不过形式庄严一点，场景严肃一点，最后双方都再陈述一遍，看看双方各有几个证据可以采用，所以他强调的是一个特定空间，双方之间相互交涉，从而达到共识，这是司法的特点，注意一下。
当然，司法还有程序性，司法是司法机关依照法定程序所进行的活动；有国家强制性，司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动。
2．司法的基本要求和原则
司法的基本要求为正确、合法、及时。
司法的原则主要有以下几个方面。
第一，司法公正。司法公正既包括实体公正也包括程序公正，其中以程序公正为重点。程序公正的内容比较广泛，比如说与自身有关的人不应该是法官，那你要和张三离婚你自己又作法官，那判决的结果自然就很清楚了；再如，结果中不能包含纠纷解决者个人的利益，张三李四要离婚，但他和李四正在谈对象，那作为纠纷的解决者的他当然希望张三李四他们离婚；另一个，纠纷解决者不能对某一方有偏见，比如说你是男的，绝对支持女的，或者支持男的，或者他是农村的他一定支持农民，你是城市来的你就反对农民。这种情况就属于不公正了。还有，对各方当事人诉讼应给予公平的处理，你只爱听声音好听的，那声音沙哑的就不愿听，这就是不公平。再有，纠纷解决者应在另一方在场的情况下听取一方的意见，在我国，相当多的是不符合这一条，只能在另一方在场时听取一方的意见。各方当事人都应该得到公平机会听取对方意见、提出异议、作出反响。
司法公正的意义，就在于这是法的内在精神的要求，这是司法活动的性质决定的，这也是司法机关自身存在的合法性的基础。
第二，公民在法律面前一律平等。这强调三点：(1)法律对全体公民，不论民族、种族、性别、职业、社会地位、宗教信仰、财产状况等，在适用上一律平等；(2)公民依照法律享有平等的权利和承担平等的义务，不允许有超越法律的特权；(3)任何公民的合法权益都受法律保护，任何公民的违法行为都要受到法律的追究。
在现实生活中，主要是反对形形色色的特权思想和特权行为，如以权谋私、以权代法、滥用权力干预司法机关依法办案等，这些都是不允许的。
第三，以事实为依据，以法律为准绳。以事实为根据，是指司法机关和司法人员审理一切案件时，必须以案件的客观事实为依据，而不能以主观想像、主观分析和判断作依据，把案件的审理和判决建立在符合客观事实的基础上。这个原则强调的是，首先一个是原则客观事实作为根据，不能主观猜想；第二个是要重证据，不轻信口供。大家要注意的是，这个事实是法律上确认的事实，而不是纯粹的客观事实。
以法律为准绳，是指审理案件要以法律为标准和尺度，严格按照法律规定办事。以法律为准绳是说判案子不能以党的政策、以领导人的讲话、以权威意见为准，而是以法律规定为惟一的依据。
第四，司法机关依法独立行使职权。司法机关依法独立行使职权的基本内容为：（１）国家的审判权和检察权只能分别由人民法院和人民检察院依法统一行使，其他机关、团体或个人无权行使这项权力；（２）司法机关依照法律独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；（３）司法机关在司法中必须依照法律规定，正确地适用法律。
这里强调三点：第一点，司法权的专属性，除了检察机关和审判机关之外的其他任何机关、团体和个人都不能行使司法权，你一看现在法院的生意挺好，我们几个人也挂牌成立一个民事纠纷解决中心，这是不行的；第二点，行使职权的独立性，人民法院、人民检察院独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉，这里没有立法机关，不包括立法机关，这是因为人大作为国家权力机关，司法机关是由它产生并对它负责的；第三点，行使职权的合法性，就是说司法机关行使职权要严格按照法律规定，正确适用法律规定，不得滥用职权，枉法裁判。
这就是我们讲的司法的四个原则。
3.当代中国的司法体制
司法制度是司法活动的组织、原则、程序等问题的法律制度的总称。司法制度是一种重要的法律制度，是国家解决社会冲突和纠纷，惩治违法犯罪，对公民、社会组织的权利实行司法救济的制度。《宪法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》等具体规定了当代中国的司法体制。
当代中国的司法权是一项独立的国家权力，国家司法机关由人民代表大会制度产生，对它负责，受它监督；中国从中央到地方，实行统一的司法制度；根据《宪法》和法律的规定，中国的司法机关包括人民法院、人民检察院。人民法院是国家的审判机关，人民检察院是国家的法律监督机关，分别依法独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；中国的司法机关在司法活动过程中，遵循着以事实为根据、法律为准绳，法律面前人人平等，追求司法公正和效率，注重保障人权等原则。
根据《宪法》的规定，人民法院是国家的审判机关。人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。根据《人民法院组织法》的规定，人民法院组织体系包括地方各级人民法院、专门人民法院和最高人民法院。人民法院的人员组成可以分为法官和司法辅助人员。法官由院长、副院长、庭长、副庭长、审判员、助理审判员组成，其中院长由同级人民代表大会选举产生。副院长、庭长、副庭长、审判员由院长提请同级人大常委会任免。助理审判员由本院院长任免。
根据《宪法》的规定，最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。同时，与法院之间上下级监督关系不同的是，人民检察院上下级之间为领导关系，最高人民检察院领导地方向级人民检察院和专门人民检察院，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。
检察机关的设置与法院基本上是相对应的，按照行政区划建立，分四级建制即最高检察院，省、自治区、直辖市人民检察院，地、州、市级检察院，县（市）、区检察院。各级检察机关内部主要设立反贪污贿赂侦查、渎职侵权检察、侦查监督、公诉、控告检察、申诉检察、民事行政检察、职务犯罪预防、监狱看守所检察等业务部门。检察官是依法行使国家检察权的检察人员，包括最高人民检察院和地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会的委员、检察员和助理检察员。
目前，为了适应法治建设的要求，我国正在大力推进法官、检察官的职业化改革，提高法官、检察官的素质和能力，而国家统一司法考试制度的建立就是其中重要的方面。
这部分过去考过一些题目，如1997年有这样一道单项选择题：
依据狭义的法，下列哪一个行为属于法的适用:
A.甲认为其未达到法定婚龄而拒绝与女友结婚；
B.海关工作人员认为某人有走私嫌疑而查办该案件；
C.检察机关接到群众检举对某人的受贿行为进行侦查；
D.审判员在办案途中发现二个人发生口角而根据事实和法律对其进行劝解。
我们来简单分析一下：A项属于守法；B项属于执法；C项检察机关属于司法机关，此行为属于法的适用；D项是办案途中而不是办案之中，是劝解而不是调解，也不是法的适用。所以C项是正确的。
2000年也有这样一道多项选择题：
下列哪些行为不符合我国法的适用原则：
A.法官乐某为了办好案件，与原被告双方的代理人分别有多次私下接触；
B.宗族族长决定强奸案的被害人赵某及其家人不得向公安局报案，由强奸犯向赵某赔偿5000元；
C.在处理合同纠纷的时候，诸葛法官接到市委书记的批条和指示，不能判外地企业胜诉；
D.监狱根据法定的情况，没有将因贪污受贿而判10年有期徒刑的原局长万某收监执行。
答案是A、B、C。A项与司法公正中的程序公正原则要求不一致；B项不符合司法权的专属性原则；C项不符合独立行使职权原则；D项，监狱属于国家行政机关，是依法行政的问题而不是法的适用问题，不是司法问题。
第三节 守法与违法
一、守法
守法，就广义的守法而言，法的遵守就是指法的实施，而我们这里指的是狭义的守法，专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利，履行义务的活动。守法并不仅仅是消极的、被动的，而是行使权利和履行义务两个方面的结合。
守法是现代法治的基本原则之一。亚里士多德就曾经指出："邦国虽有良法，要是人民不能全遵循，仍然不能实现法治。"守法是基于秩序的需要，是保障利益的需要，也是法的规律性和科学性的必然要求。
有时也讨论守法的构成要素。守法的构成要素主要包括守法的主体、守法的范围、守法的内容和守法的状态等四方面内容。
二、违法
违法，狭义的违法行为和犯罪行为构成了广义的违法行为，狭义的违法行为也可以称为一般的侵权行为，包括民事侵权和行政侵权，指除了犯罪以外所有侵害他人人身权利和财产权利、政治权利、精神权利和知识产权的行为等。总的来说，违法行为是指那些不符合现行法律所要求的，超出现行法律所允许的范围以外的危害社会的活动，是从广义上理解的。
违法行为的五个构成要素：第一，违法行为以违反法律为前提；第二，必须是某种违反法律规定的行为；第三，违法行为必须是在不同程度上侵害了法律所保护的社会关系；第四，违法行为必须是行为人的故意和过失；第五，主体要合乎条件，违法行为必须是具有法定责任能力的自然人、法人、国家机关及其工作人员作出的。这些包括了主观和客观两个方面，是主观因素和客观因素的统一。一般情况下，只有同时具备这几个要件，才构成违法行为。这些，民法学、刑法学也讲，比较简单。
这里要注意两个问题，违法行为与违反道德行为是不同的，它是一个交叉圆而不是一个同心圆的问题。也就是说，有一部分行为是既违反法律又违反道德的，有一部分行为是单纯地违反法律，有一部分行为是单纯地违反道德，单纯违反法律的主要是技术性法规，客观性、技术性因素比较明显。
另一个问题是，违法行为与法律上的无效行为的区别，不能认为法律上的无效行为都是违法行为，比如说，10周岁以下的人他自己去买房子、买摩托车，这是无效的，但是，它不一定是违法的。大家要注意，不合乎法律不一定就是违反法律，还有许多中性行为，比如同居。
第四节 法律监督
一、法律监督的含义
法律监督，有广义的和狭义的两种理解。狭义的法律监督是指由特定的国家机关依照法定权限和法定程序对立法、执法和司法的合法性所进行的监督，狭义的法律监督我们国家包括两类：一类是人大系统的作为国家权力机关的监督，再一类是检察院作为国家检察机关的监督，检察院是专门的法律监督机关。
我们一般所讨论的是广义的法律监督，是指所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。
实现法律监督必须具备五个基本因素，即：法律监督的主体、法律监督的客体、法律监督的内容、法律监督的权力和法律监督的程序。
法律监督的主体包括权利主体和义务主体两个方面。法律监督的权利主体指依法有权对其他国家机关、社会组织和公民的各种法律活动的合法性实施法的监督者。法律监督的义务主体指依法必须接受其他国家机关、社会组织和公民的法的监督者。
法律监督关系是法律监督主体相互之间在法律上的权利和义务关系。每一个具体的法律监督关系的参加者都享有一定的权利和承担一定的义务。
法律监督关系的客体是指法的监督主体的权利和义务所指向的对象，即国家机关、社会组织和公民的各种法律活动，包括一定的作为和不作为。
法律监督的权力是指监督主体监察、控制、制约、检查和调整监督客体的权力。
法律监督的程序是指主体监督客体所需要的法律程序。
关于法律监督的意义，法律监督的实质，我们注意到法律监督是维护法制的统一和尊严的重要制度；法律监督是制约权力、防止腐败和保护公民合法权益的重要手段；法律监督是建立和完善社会主义市场经济的需要。
二、当代中国的法律监督体系
当代中国的法律监督体系，是指由国家机关、社会组织和公民依法对各种法律活动进行监督的有机联系的整体。包括两部分，一为国家监督，另一为社会监督。
1．国家法律监督体系
国家监督是指国家机关的监督，包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。我国宪法和有关法律明确规定了国家监督的权限和范围。这类监督都是依照一定的法律程序，以国家名义进行的具有国家强制性和法律效力，是我国法律监督体系的核心。
第一，国家权力机关监督。国家权力机关的监督，是指人民代表大会所进行的监督。它包括各级人民代表大会及其常务委员会为全面保证国家法律的有效实施，通过法定程序，对由它产生的国家机关实施法律的监督。国家权力机关的监督的形式有两种，即法律上的监督和工作监督。
第二，司法机关的监督。司法机关的监督，包括检察机关的监督和审判机关的监督两种。
检察机关的法的监督体现在法纪监督、经济监督、侦查监督、审判监督和监所监督等五个方面。
审判机关的监督主要表现在以下几方面：人民法院系统内的监督；人民法院对检察机关的监督；人民法院对行政机关的监督。
第三，行政机关的监督。行政机关的监督指上级行政机关对下级行政机关、行政机关对企事业单位、公民执行和遵守法律和行政法规的情况所进行的监督。行政机关的监督。可以分为两类，即一般行政监督和专门行政监督。专门行政监督是指行政系统内部设立的专门监督机关实施的法的监督，在我国，它包括行政监察和审计监督两种。这个大家一般了解一下。
2．社会法律监督体系
社会监督即非国家机关的监督，是指各政党、各社会组织、公民以多种形式、多种手段和多种途径广泛地、积极主动地参与法律实施的一种监督。社会监督主体广泛、方式灵活、没有什么严格的程序规定。包括：
（1）各政党的监督。各政党的监督主要为执政的中国共产党的监督和参政的各民主党派的监督。
（2）社会组织的监督。社会组织的监督是指人民政协、社会团体对法律实施的监督。
（3）社会舆论的监督。这是一种十分广泛的社会监督，是广大人民群众通过发表自己的意愿和看法，对国家各方面工作以及社会法律生活进行监督。
（4）人民群众的监督。这是一种直接监督方式，包括对立法、执法、司法活动的监督。
1999年考过这样一个题。下列哪个选项不属于我国国家监督体系？
A．中国人民政治协商会议对我国法律实施的监督；
B．国家审计机关对国家的财政金融机构和企业事业组织财务收支的监督；
C．全国人民代表大会对不符合宪法的法律和行政法规、地方性法规的撤销；
D．各级人民法院对行政机关的监督。
国家监督体系，我们原来的教材里面没有出现"国家监督体系"这个概念，不过基本意思讲到了。国家监督体系和一般的社会监督不一样，它是国家特定机关对法律实施的合法性的监督，这里面各级人民法院对行政机关的监督，这是有权的，如审理行政案件；全国人民代表大会对不符合宪法的法律和行政法规、地方性法规的撤销，这个也属于国家监督体系；B项国家审计机关对国家的财政金融机构和企业事业组织财务收支的监督这也是有权监督的；只有A项中国人民政治协商会议对我国法律实施的监督，这是一个社会监督，不属于国家监督。因此应该选A项。
第五节 法律解释和法律推理
法律解释和法律推理对从事法律职业的人来说是非常重要的，它是法律职业人的执业技巧，每一个行业都有他自己从业的技巧和要求，法律解释和法律推理是法律职业从业者基本的一个技巧、工作的基本方法。
一、法律解释
1．法律解释的概念
法律解释是指一定的人或者组织对法律规定涵义的说明，实际上，法律解释是特定的人或组织依据立法原意和法律意识对法律和其他规范性文件的具体内容和含义、术语所作的分析、说明和解答。法律解释是完备立法的需要。
理解法律解释，要注意这样四个方面。
（1）法律解释的对象，一个是法律的规定，另一个是附属的情况，附属的情况要注意一下法律制定的时候经济、政策、文化、技术等方面的背景情况，比如说我们国家的破产法，往往说中国的破产法本身已经破产了，为什么会破产，为什么会没有权威，那就要看当时制定时的目的和时代状况。
（2）法律解释是与具体案件相关的，解释是跟特定案件相关联的。
（3）法律解释具有一定的价值取向性，法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。
（4）法律解释受解释学循环的制约，就是说要受到解释学的原理的制约。
2．法律解释的种类
在法律解释里面，我们先看一下法律解释的种类，有两个方面。
一是正式解释和非正式解释。正式解释一般称为法定解释，是指由特定的国家机关或有解释权的人对法律作出有约束力的解释；非正式解释也叫学理解释，这类解释一般是指宣传机构、文化教育机关、科研单位、社会组织、学者、专业工作者和报刊等对有关法律或法律条文所进行的理论性、知识性和常识性解释，如学者论文、建议等没有法律上的效力。
二是字面解释、扩充解释、限制解释。这是根据解释尺度而进行的分类，字面解释比较好理解，限制解释就是比原意要窄，扩充解释就是比原意更宽，比如，《婚姻法》里父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，这个"父母"、"子女"都要作一限制解释，前一个子女应该是未成年子女，后面的父母应该是无劳动能力、失去自己生活来源的父母。
3．法律解释的目标
法律解释的目标，这是相对比较深的一个东西，主要有两个方面的内容。
（1）目标。法律解释的目标是指解释者通过法律解释所要探求和阐明的法律意旨。关于目标，有两种学说，一种是主观说，认为法律解释的目标应当是探求历史上的立法者事实上的意思，也就是说立法者当时有什么看法、当时有什么意图、当时有什么价值观；
另一种为客观说，主张法律从颁布时起，就有了它自己的意志，法律解释的目标就是探求这个内在法律的意旨。简单来说，主观说就认为我们一定要考虑到当时立法的情况，比如北京当时制定禁放烟花爆竹的，他的意图是什么；客观说主要强调一定要考虑现实情况，
使法律适应变化了的情况。这个意思大家一定要明确。
（2）态度。客观说强调一种相对比较自由的一种解释，而主观说强调一种比较严格的解释，这就反映出法律解释的两种态度，严格解释的态度与自由解释的态度，严格解释就强调探求法律条文字面的含义，要求精确地遵循某种既定的规则进行，而不考虑解释的结果；自由解释则强调通过解释得出合乎社会的道德的愿望的结果。这个内容理论含量相对大一点。
4．法律解释的方法
具体的说，法律解释有这么几种方法。
第一，文义解释，也称文法解释、文理解释，即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等，以便准确理解法律条文的基本含义。一般有这么五种情况：（1）用日常语言文字来解释，比如说什么叫战友。文义解释强调语言文字功底，让你写个代理词，前后不连贯，文字表达不好下次肯定没人来找你。（2）掌握法律专业术语的特定含义。（3）根据语境确定字面涵义。（4）根据个别事项与一般性用语的连用。（5）以类别中明文提及者为限，等等。这是文义解释。
第二，历史解释。历史解释是对某一法律规范产生、修改或废止的经济、政治、文化、社会的历史条件的研究作出的说明，同时将新的法律规范同以往同类法律进行对照、比较，以阐明法律的意义。强调依据立法史料，探求立法者在制定法律时所依据的事实、情势、目的等来探知立法者意思。比如说我们现在要制定《中华人民共和国民法典》，当时制定民法通则的时候为什么要规定那一条，当时我们国家为什么不规定取得时效，我捡到一个东西，我藏了五年，这该归我了吧，为什么《民法通则》不规定这些东西，那很多东西都要从历史角度来考虑。当然有些东西是从文化角度来进行考虑的，发现有很多制度在中国缺乏道德基础，比如拾金不昧，从物的效用角度上讲，最大限度利用物的价值的角度上，规定取得时效，捡到一分钱，藏到口袋里，过了二三天就是我的，但这在中国是非常困难的，所以捡到东西大家都是很尴尬，又怕别人来找我，又不敢踏实用。
第三，体系解释。这也称系统解释，是指从某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。这主要考虑到这个条文、整部法律在整个法律体系的位置，比如这条文是在《刑法》的总则部分还是在《刑法》的分则部分，在《刑法》的分则部分它又是在哪个章里面。
第四，目的解释。目的解释是指从法律的目的对法律所做的说明，根据立法意图，解答法律条款。
这些解释方法有它的位序问题，文义解释一般最先用，其次是历史解释，体系解释，目的解释，等等。
5．当代中国的法律解释体制
在这节里面还有一个知识点，就是当代中国的法律解释体制。
第一个立法解释，当代中国的法律解释体制，我们的《立法法》稍微作了一些规定，《立法法》是对立法解释作了一些规定，对其他的解释没有，一般认为我们现在有立法解释，这是全国人大常委会的解释，包括对宪法的解释和对法律的解释两部分。
第二个司法解释，包括最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释。我国最高人民法院对审判工作中如何具体应用法律行使审判解释权。这里有两种情况：第一种是最高人民法院对审判活动如何具体适用法律而作出的指导性解释；第二种情况是最高人民法院将法律规定适用于某一具体案件所作的解释，这种解释只对该具体案件具有法律效力，而没有普遍约束力。
检察解释也属于司法解释。它是指最高人民检察院对在检察工作中如何具体应用法律问题所作的解释。这种解释对下级人民检察院具有普遍约束力。
第三个行政解释，它是指国务院及其所属部门在依法处理其职权范围内的事务时，对有关法律和法规所作的解释。它包括下列几种情况：一是对不属于审判和检察工作中的其他法律和法规如何具体应用所作的解释。这种解释往往包括在它们制定的实施细则中。另一种情况是指国务院及其所属部门在行使职权时对自己制定的行政法规进行解释。
地方国家机关对它自己制定的一些东西也可以解释。这种解释包括两种情况：一是由地方国家权力机关的常设机关进行解释。凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定的省、直辖市、自治区人大常委会进行解释或作出规定。另一种情况是，凡属地方性法规如何应用的问题，由省、直辖市、自治区人民政府主管部门进行解释。
6．法律解释的原则。法律解释一般要坚持合法性原则、合理性原则、客观性原则，这个大家要注意掌握。
二、法律推理
1．法律推理的概念
法律推理是以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则从而为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。
法律推理它强调一个什么样的意思呢？法律推理它是一个思维活动，这种思维活动就是说在法律实践中通过已经知道的前提或者说事实来推出未知的这样一个结论，这样一种思维活动，就是从已知的事实得到未知的结论。
法律推理的特点主要有这样三点。
（1）所谓推理就是寻求结论的正当性证明的推理。最简单的好比我要睡觉了，我要吃饭了，为什么要吃饭因为饿，这是一个正当性结论，为什么要吃饭，我要证明我肚子还存在，要有一个正当性的推理。法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。法律推理所要回答的问题主要是：规则的正确涵义及其有效性的问题，行为是否合法或是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问题。
（2）要受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的"理由"，成为行为的正当性根据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。
（3）法律推理是一种实践理性。
2．法律推理的意义
为什么说法律推理非常重要？法律推理有什么意义？一般认为有这么五点，特别是与实现司法公正有密切关联：（1）法律推理的规则与司法公正的要求是一致的；（2）法律推理的目标与司法公正也是一致的；（3）法律推理是法治国家的要求；（4）法律推理它是通过职业自律实现司法公正的重要方法；（5）通过法律推理来保证裁判公正。
3．法律推理的基本方法
这个主要有两类方法，一个是形式推理，一个是辩证推理。
第一类形式推理。形式推理为解决法律问题时运用演绎方法、归纳方法、类推方法而形成的演绎推理、归纳推理、类比推理。
演绎推理：由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推定关于特殊性的知识。主要表现为三段论推理，事实和法律，就是法官在审理案件进行法律推理时的两个已知的判断(前提)，法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定(结论)。这是三段论，大前提、小前提、结论，演绎推理最容易出问题的是前提，前提要正确。
归纳推理：从个别事物或现象的知识推出此类事物或现象的一般规则、原则的推理。对大量个别的经验事实进行归纳，发现某种共同的特征、属性，并在思维中形成某种具有普遍性的判断。归纳推理有两个特点，第一点，同样案件同样处理，所以在实现法律面前人人平等方面有特殊意义；第二点，归纳推理是一种不断积累经验、修正错误的过程。归纳推理可以在相当程度上避免一种"暗箱操作"，避免一种不公正的结果。
另外还有类比推理，这是根据两个或两类对象某些属性相同从而推出它们在另一些属性方法上也可能存在相同点的推理。类比推理的局限在于推理根据是不充分的，不是必然的，而是或然的，事物之间既有同一性，也有在差异性。
第二类为辩证推理。辩证推理是对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。当作为推理的前提包含两个或两个以上的相互矛盾的命题时，就要借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。疑难案件是指有关审理案件的法律规定难以确定或有关法律规定与案件事实都难以确定的案件。辩证推理简单地说是一种实质推理，就是说进行形式推理无法进行的情况下进行的。为什么要进行辩证推理？主要有这么四种情况：（1）法律规定本身意义模糊，比如什么叫公平，等等；（2）出现了"法律空隙"或"法律漏洞"，特别在民事领域，这方面情况更多；（3）同一位阶的法律之间有抵触；（4）某些法律规定明显落后于社会发展形势，严重的不公正，所谓的"合理不合法"的问题。在这些情况下就要进行辩证推理，辩证推理对一个优秀的法律执业人来说是非常重要的。2002年考过这方面的内容。
辨证推理的方法主要有：司法解释；论辩；劝说；推定；拟制。中国司法机关进行辨证推理时的依据包括：法律原则；国家政策；立法精神与目的；法学理论；国际通行做法及行业规范；公平、正义观念；判例。
三、法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系
关于法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系，大家稍稍了解一下就行。
法律解释与法律推理在法律实施过程中占有重要地位。法律解释是法律实施的前提，又是法律发展的重要方法。法律推理对于解决法律本身的相对不确定性引起的法律规定与事实之间的紧张关系，具有重要意义。
这一节过去也考过一些题，1999年考过这样一个题，关于法律解释的多项选择题。
按照我国《宪法》和1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，下列选项哪些不属于有权解释？
A．司法机关对宪法和法律的解释；
B．国务院对宪法和法律的解释；
C．全国人大常委会对宪法和法律的解释；
D．法律专家对宪法和法律的解释。
这题比较简单，除C项以外，别的均为无权解释。正确答案A、B、D。
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lonlon111
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- 註冊時間: 週三 7月 13日, 2005年 11:44 am
第三章 法的演进
［考试大纲要求］
法的起源：法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系、原始社会的社会组织和社会规范、法产生的过程与标志、法产生的一般规律；法的历史发展：法的历史类型、关于法的历史阶段的其他划分方式、资本主义法、社会主义法、法的继承与法的移植；法的传统：法的传统的含义、中国法的传统的特点、法律文化、法律意识、法系；法的现代化：法的现代化、当代中国法治现代化的历史进程与特点；法治理论：法治、法治国家、“依法治国，建设社会主义法治国家”。
法的演进，它是从纵向的角度来对什么是法律所作的进一步讨论。
第一节 法的起源
一、法的起源的各种学说
作为一种社会历史现象，法律是人类社会发展到一定阶段的产物，它是在一定社会条件下产生和发展的，有其自身的起源、发展的规律。理解法律的起源有助于我们理解法律的基本精神和价值指向，法律产生的社会环境决定了法律的使命、作用；有助于把握法的特点，法律的起源表征着法律的独特性；也有助于更好地认识现实的法律和未来的法律。
法律的起源即法律的起始和发源。从古到今，许多思想家、法学家对法律的起源问题进行了探讨，提出了关于法律的起源的各种学说，主要的有：
（1）神创说。这一学说认为法是人格化的超人类力量的创造物，各种各样的神为人类创造法。
（2）暴力说。这一学说认为法律是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物。
（3）契约说。人类在进入政治社会之前处于自然状态，后来为了安全，为了生产发展，为了社会安定和发展等原因，人们相互间缔结契约，通过缔结契约人们放弃、让与部分自然权利，组成政府，这最初的契约便是法律。
（4）发展说。具体包括两种：人的能力发展说、精神发展说。
（5）合理管理说。对公共社会进行合理管理，许多法社会学者持此说，如美国当代法社会学家塞尔尼茨克认为，一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的。
马克思主义认为，法律是随着生产力的发展，社会经济的发展，私有制和阶级的产生，国家的出现而产生的，经历了一个长期的、渐进的过程。
我们应当注意，法的起源的各种学说与法的本质的学说之间有着内在的联系，两者基本上是统一的，如西方的自然法学派在法的本质方面提出了理性论的观点，在法的起源方面则相应的有契约说明的观点。
二、原始氏族的社会组织和社会规范
马克思主义认为，法律不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。
原始社会由于生产力的极端低下，没有剩余产品，也就没有法律存在的基础和前提。
原始社会以习惯为主的社会规范体现了全体氏族成员的共同利益和意志，依靠氏族部落领袖的威信、社会舆论和人们的自觉遵守来保证其实施。因此，马克思主义认为原始社会的社会规范与阶级社会的法律是根本不同的。
三、法产生的过程与标志
1．法产生的根源
在马克思主义看来，随着生产力的发展，产品有了剩余，出现了私有制和阶级剥削，原始社会的氏族联盟和氏族习惯就为国家和法律所代替。法的产生有着经济的、阶级的、社会的根源，同产品的生产、分配、交换以及私有制和阶级的出现、社会的发展是分不开的。
法律产生的根源一般认为有三个方面。
（1）经济方面的根源。私有制和商品经济的产生，随着劳动生产率的提高，生产力发展以后产品开始出现了剩余。生产力的发展也导致社会出现三次大分工，三次大分工所出现的结果是社会关系的复杂化，逐渐促进了生产资料私有制的形成和发展。
（2）阶级的产生。到了父系氏族公社时期，随着公社制度的解体，私有制和阶级开始产生。私有制的发展促使私有者吸收更多的劳动力为他创造剩余产品，战俘不再被杀死而是作为奴隶保留下来，奴隶制开始萌芽了。随着个体劳动发展成为普遍现象，产生了个体家庭私有制和子女继承制，社会逐渐向两极分化。法律是为了维护和调整一定阶级关系的需要而产生的，它是阶级矛盾不可调和的产物和表现。
（3）社会的发展。这个主要要理解法律的产生需要解决的社会资源有限与人的欲望无限的矛盾，人可能在某个时间、某个空间能控制住自己的欲望，一般来说欲望总是无限的，怎么样解决这个问题？法律是一个途径，很多手段都要解决这个问题，道德、宗教是解决人的欲望，人的欲望无限，要控制自己的欲望。但是有些方式比如市场经济、科学技术它要解决社会资源有限问题，蛋糕尽量做大，但是蛋糕做大以后胃口也跟着大了，矛盾是很尖锐的，法律的意义在这里，为什么现在法律成为一个主要的社会规范？这就在于它在这两个方面都能够同步前进，既能够把蛋糕做大一点，又能够把大家的胃口保持在适当的程度上，所以法律有它自身的特点。
2．法律产生的主要标志
（1）特殊公共权力系统，也就是国家的产生。国家的产生彻底改变了社会规范的特征。在原始社会，社会规范即习惯是人们在共同生产和生活中自然形成的，是凭借氏族成员内心的信念、自幼养成的行为惯性以及氏族首领的威信来保证实施的，其作用的范围限于本氏族；而现在社会规范中的法则，是国家这种凌驾于社会之上的特殊公共权力系统认可、制定、实行和用强制力保证实现的，法律的适用范围则依国家权力所及的地域来界定。
（2）权利和义务观念的形成。原始社会的习惯是从维护氏族生存的共同需要中形成的、世代沿袭并变成人们内在需要的行为模式。依习惯行事，是无所谓权利和义务的。社会成员之间逐渐地却形成了权利和义务观念，出现了权利和义务的分离。这种分离首先表现为在财产归属上有了“我的”、“你的”、“他的”之类的区别；其次，在利益(权利)和负担(义务)的分配上出现了不平等，即出现了特权；再次，在享有权利履行义务上出现了明显的差别，有的人(贵族和富人)仅享受权利，而大多数人仅承担义务。
（3）法律诉讼和司法的出现。在原始社会，氏族内部围绕着生产、分配、婚姻的纠纷或争执，一般情况下由氏族成员即当事人自己自行解决，氏族之间的争端和冲突如边界争执、人身伤害、财产抢夺等，则往往通过战争来解决。在法产生之后，一切当事人不能自行解决的严重冲突则通过法律诉讼来解决，由此出现了司法活动和不断专门化的司法机关。法律诉讼和司法的出现，标志着公力救济代替了私力救济，文明的诉讼程序取代了野蛮的暴力复仇，使得人们之间发生的争端可以通过非暴力方式解决，从而避免或极大地减少了给人类造成巨大灾难的恶性循环的暴力复仇现象，社会的发展开始建立在理性基础上。
四、法产生的一般规律
法律的产生是一个长期的社会历史过程，有其独特的发展规律，法律产生有三个方面的规律：
第一，法律的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的过程。
第二，法律的产生经过了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的这样一个发展过程。法律的产生过程，是一个由简单到复杂、由不完善到完善、由自发形成到自觉形成的长期发展过程。
第三，法律的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法律的相对独立的发展过程。
随着社会的进化、法律的发展成熟，法与道德、宗教规范开始分化，法律在调整方式、手段、范围等方面自成一体、相对独立，在社会调整体系中占有独特的地位，发挥特殊的作用。
第二节 法的历史发展
这部分内容我们一般了解就行，稍微对资本主义法多注意一下。
法的历史类型是法律发展的一种重要形式，法的历史发展是指一定历史时期内与社会发展相适应的法律进步。法律的发展的根本动力在于一个社会的进化和发展；法律的发展的外在推动也是不可忽视的因素。
法的历史类型的更替是法律发展中的剧变和革命，法的继承、法的移植是特定历史类型的法律制度的进步和自我完善。
一、法的历史类型
法的历史类型，它是马克思主义法学按照法所产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作出的分类。划分法律的历史类型，有助于认识和揭示法律的阶级本质及其发展变化的历史规律。
与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致，人类社会存在四种历史类型的法律，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种法是以私有制为基础的剥削阶级社会的法律，体现少数剥削者的利益和意志，通称为剥削阶级类型的法律。社会主义法体现工人阶级领导的广大人民群众的意志，是新的、最高历史类型的法律。
奴隶制法是人类历史上最早出现的法律，也是私有制类型法律中最早的法律。世界上大多数地区如埃及、罗马、巴比伦、印度、中国等都经历过奴隶制社会阶段，也存在奴隶制法。
奴隶制法具有这样一些共同特征：（1）严格保护奴隶主的所有制，确认奴隶主阶级经济、政治、思想统治的合法性，确保奴隶主的私有财产不受侵犯，维妒奴隶主对奴隶的占有权；（2）公开反映和维护贵族的等级特权，不仅明文规定奴隶的无权地位，而且还规定自由民之间的不平等；（3）刑罚种类繁多，刑罚手段极其残酷，刑罚的执行带有极大的任意性，依靠严刑峻法来维护奴隶主阶级的统治；（4）长期保留原始社会的某些行为规范残余。
封建制法是经奴隶制法之后出现的又一种私有制类型的法律。封建制法存在的历史悠久。
封建制法具有以下共同特征：(1)维护地主阶级的土地所有制，确认农民对封建地主的依附关系，严格保护封建地主的所有权；（2）确认和维护封建等级特权，皇帝(君主)享有最高的立法、行政、司法、军事等大权，贵族、地主分别享有国家管理社会生活方面的特权；（3）刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连，野蛮擅断。
法的历史类型的更替，是不依人的意志为转移的历史的必然，社会基本矛盾(生产力同生产关系、经济基础同上层建筑的矛盾)的运动是法的历史类型更替的根本原因。但是，这种更替不是自发进行的，而是必须通过阶级斗争和社会革命来实现的。代表新的生产方式的先进阶级只有通过社会革命才能推翻腐朽的统治阶级，夺取政权并实现法的历史类型的更替。
二、关于法的历史阶段的其它划分方式
从不同的角度，可以对法的历史发展进行划分，不少学者对此作了努力，如英国的梅因把法分为“身份”的法和“契约”的法；美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段：原始的法，严格的法，17、18世纪的衡平法和自然法，成熟的法，社会化的法，后来他又补充提出下一阶段的法是世界法；德国的马克斯•韦伯把历史上存在的法分为形式不合理的法，实质不合理的法，实质合理的法，形式合理的法等；美国的昂格尔认为人类的法律类型有习惯法，官僚法，法秩序（法治）；日本的田中成明将法分为自治型法，普遍义型法，管理型法等。
我国的不少学者将法划分为自然经济类型的法与商品经济类型的法；义务本位的法与权利本位的法；人治的法和法治的法、专制的法与民主的法等。
三、资本主义法
资本主义法大家要相对的注意，因为资本主义法有它相对现实和合理的因素，有其重要性。
1．资本主义法的产生
在封建主义社会中后期就开始出现四个方面带有资本主义因素的法律的出现：商法的兴起；罗马法的复兴；资本原始积累法律的出现；宪法性法律的开始制定，如英国1215年的《大宪章》，1628年的《权利请愿书》。
关于资本主义法具体的产生形式，各个国家由于国情的不同，资产阶级革命的具体形式不同，因此资本主义法的产生也各有特点。大家注意一下，英国是一个妥协的结果，美国通过民族战争、民族独立，法国是最彻底的，德国、日本都是自上而下进行的。
总体讲，资本主义法有这样三个方面特点：（1）从经济上来看，维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过错责任”等原则；（2）从政治上看，维护资产阶级专政和代议制政府，规定资产阶级民主制、政党制、代议制等法律制度；（3）从法律本身看，维护资产阶级自由、平等和人权，确立法律面前人人平等原则，保障资产阶级法治。
2．资本主义法的发展
除了德国纳粹政权的法律这类资本主义法发展的特殊形式外，资本主义法的发展主要从自由资本主义时期的法发展到垄断资本主义时期的法，表现在下面四个方面。
（1）法律基本原则的变化。如关于私有财产神圣不可侵犯原则。1919年的德国《魏玛宪法》第153条就对此作了限制：“所有权，受宪法之保障。其内容和限制，以法律规定之。公用征收，仅限于有益于公共福利及有法律根据时，始得行之。公用征收，除联邦法律有特别规定外，应予相当赔偿……所有权为义务，其使用应同时为公共福利服务。”另外，契约自由原则方面，像英国的契约自由和契约神圣原则已被立法和法院判例作了一定的限制。
（2）法与政府、社会关系方面的一些变化。法与政府、社会的关系上，政府不仅仅只是“看守人”、“守夜人”，国家、政府通过法律来干预经济。同时，出现了法律的社会化趋向：通过社会法(社会福利法、社会保险法等)规定各种社会福利和服务事业；通过教育法、科技法、专利法等促进教育和职业训练，发展科学、技术和其他文化教育事业活动。
（3）法律的运行方面的变化，如委托立法、授权立法的出现，行政机关权力日益扩大；准法院组织的出现等。
（4）两大法系逐步靠拢，国际立法增多，出现了像欧盟法律那样的超国家组织的法律。
这主要强调资本主义法有比较强的自我完善功能，法律自我完善、自我改善自身的缺点的这样一种状况，这个是值得我们国家进行法制建设时借鉴的，所以这个需要注意一下。
四、社会主义法
社会主义法在理论上我们要掌握几点：（1）新中国的法是新民主主义革命根据地的法的继续和发展，新中国的法是在彻底摧毁国民党旧法的基础上建立起来的，新中国的社会主义法的发展经过了一个过渡时期。（2）中国社会主义法的发展经历了曲折的过程。
党的十一届三中全会以来，随着改革开放的深入进行，法律在社会生活中的作用不断提高，依法治国、建设社会主义法治国家已成为全社会的共识。
社会主义法特点有几方面：阶级性和人民性的统一；国家意志性和客观规律性的统一；公民权利和义务的统一；国家强制实施和人民自觉遵守的统一。
五、法的继承与法的移植
（一）法的继承
法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
法的继承的根据和理由主要表现为这样几方面：(1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；(2)法律的相对独立性决定了法律的发展过程的延续性和继承性；(3)法律作为人类文明成果决定了法的继承的必要性；(4)法律的发展的历史事实验证了法律的继承性。
法的继承是非常广泛的，从它的技术性内容到它的一些原则性的规定以至到它的一些规范性的规定。主要有：(1)法律术语、技术、形式；(2)有关社会公共事务的法律规定；(3)反映市场经济规律的法律原则和规范；(4)反映法的一般价值的原则。
（二）法的移植
法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。继承体现时间上的先后关系，移植是一个空间上的，强调空间上的关系，这个大家注意一下。
法的移植有其必然性和必要性：(1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性；(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性；(3)法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要；(4)法的移植是对外开放的应有内容。
法的移植有以下几种类型：第一，经济、文化和政治相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
法律移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法律移植要有适当的超前性。这些是观念性的，要注意理解。
下面来看看题，1998年考过这样一道题，多项选择题： 1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》均是以罗马法为基础编纂而成的。从《法国民法典》、《德国民法典》和罗马法的本质和渊源上看，下列选项中的哪些表述是正确的？
A．三者都归属于同一法的历史类型；
B．法的发展过程具有历史延续性；
C．法律概念、技术和原则具有继承性；
D．它们之间存在着相互移植的关系。
我们来分析一下：A项表述是不正确的，罗马法属于奴隶制法，而《法国民法典》、《德国民法典》则属于资本主义法。B项是正确的。C项也是正确的。D项“它们之间存在相互移植的关系”。什么叫相互？什么叫相互移植？你想罗马法在前，它能移植《法国民法典》吗？所以不可能相互移植。
第三节 法的传统
一、法的传统
法的传统一般是指经过历史沉淀并沿传至今的关于法的社会态度、信仰、习惯和制度，它不仅仅属于过去，对现在和未来都能够产生重要的影响，体现了一个民族的法的精神品格和价值理念。
中国的法律传统有其自身的特点，如以儒家思想作为法律的指导思想，强调人的作用、道德的作用；以和谐作为法律的核心目标；司法与行政基本上合二为一，行政兼理司法；制定法发达，法律形式多样等。
二、法律文化
法律文化这部分一般了解一下。
法律文化是一个含义非常广泛的概念，是文化的一种具体形态，一般指法律规范、法律制度以及包括法的制定、法的实施在内的法律实践，人们从事各种法律活动的行为模式；同时也指人们关于法律和法律现象的态度、心理、知识、习惯、理论。
法律文化是法的传统的重要方面和主要内容，一个国家的法的传统更多的是通过法律文化，尤其是固有法文化表现出来的。法律文化中的观念形态部分与法的传统更有着密切的关系。
在不同国家和不同的历史发展阶段，法律文化会有很大差异。有时这种差异主要表现在法律文化的某个因素上，有时则表现在多种因素上。法律文化不同因素的差别往往可以成为划分不同法律文化的标准，如按照法的渊源和结构的差别可以分为习惯法法律文化、法典法律文化、判例法法律文化。
法律文化有其独特的内在结构，包括制度形态的法律文化和观念形态的法律文化两部分。法律规范、法律制度以及组织机构及其设施等制度形态的法律文化，主要表现了法律文化的外在内容、物质方面，观念形态的外化物——制度形态的法律文化，它主要在于建构一定的法律调整机制。
法律心理、法律习惯、法律意识、法律理论、法律思想体系等观念形态的法律文化，主要表现在法律文化的内容、精神方面，展示了人类关于法和法律的精神世界的活动。
当代中国的法律文化主要受到这样几种法律文化的影响，即中国传统的法律文化、西方法律文化、前苏联的法律文化和解放以来在我国社会主义建设过程中所形成的法律文化。它是混合的、多样的。
三、法律意识
这一部分的内容很简单。法律意识是泛指人们对法律特别是本国现行法律的态度、心理、观点、知识和思想的总称，法律意识是社会意识的一种。具体包括，人们对法的产生、本质和作用以及发展的看法，对现行法律的理解、解释、态度和情绪，对自己和他人权利、义务的认识，对人们行为的合法性的评价，以及人们关于法律的知识和修养等，凡是涉及到与法律相关的都可以包括在内，内容非常广泛。
法律意识是法律文化的内在部分，也是法律传统的重要内容。
另外，法律意识与其他社会意识一样，有其相对的独立性，表现在：第一，它不是消极地被社会存在所决定而是积极地反作用于社会存在；第二，法律意识的发展具有历史继承性，每一历史时期的法律意识都与以往的思想成果有着联系和可以继承吸收的关系；第三，它同其他社会意识之间相互作用、相互影响；第四，法律意识可以相对地落后或超越于社会存在，走在经济发展的后面或前面。
法律意识，我们知道有法律心理和法律思想体系，法律心理它是属于感性阶段的法律意识，法律思想体系是属于理性阶段的，所以法律心理人人都有，只要是精神健康的人，法律思想体系可能是资深的专业的法律人士才有。法律心理直接与人们日常的社会生活、法律生活相联系，是人们对法律现象的一种表面的、直观的、不系统的认识，是对法律现象的一种自发的反映形式，法律思想体系是在对法律现实感性认识与心理活动的基础上逐步形成的主观观念和理性认识。
至于个人法律意识、群体法律意识和社会法律意识，了解一下就行。
在法律生活中，法律意识有重要的作用。比如，法律意识是法律形成的思想和心理基础，法律意识能够提供某些社会关系需要用法律来调整的认识，提出一定的行为规则的模式，为立法提供设想或方案。同时，司法、执法人员必须具备必要的法律意识，才能正确地理解法的本质、作用和目的，弄清各种法律规范的真正含义和内容，深刻领会法律的精神的含义，树立对现行法律的正确认识和态度，正确、合法、及时地适用法律。还有，公民具有较强的法律意识，能提高其守法的自觉性，积极利用法律保护自身的合法利益，减少或预防违法犯罪行为。
四、法系
（一）法系的涵义
法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。法律的涵义和划分标准并无一致的观点，一般认为法系是根据法的历史传统对法所作的分类，凡属于同一历史传统的法就构成一个法系，因此法系是某些国家和地区的法的总称。西
方法学界通常认为，当代世界主要法系有三个：大陆法系、英美法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。对资本主义法影响最大的是大陆法系和英美法系。
（二）西方国家两大法系的涵义与区别
大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马—德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。
大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。
属于大陆法系的国家和地区除了法国、德国外，还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区，如阿尔及利亚、埃塞俄比亚等及中美洲的一些国家，国民党统治时期的旧中国也属于这一法系。
英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。英美法系首先起源于11世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的普通法。原先英国通行盎格鲁—撒克逊人的日耳曼习惯法，教会法和罗马法在当地也有一定影响。1066年诺曼公爵威廉入侵后，随着土地转入诺曼贵族，在加强中央集权王权的同时，英国国王派官员至全国各地进行巡回审理，并逐渐建立了一批王室法院，以后通称为普通法院。这些官员和法院根据国王敕令，并参照当地习惯进行判决。在这种判决的基础上，逐步形成了一套全国适用的法律，通称为普通法。
英美法系包括英国法系和美国法系。英国法系采取不成文宪法制和单一制，法院没有“司法审查权”。美国法系采用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的“司法审查权”，公民权利主要通过宪法规定。
英美法系的范围，除英国（不包括苏格兰）、美国外，主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。中国香港地区也属于英美法系。
大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不同，所以在形式和内容方面都有很多差别。
首先，法的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等，没有正式的法律效力。在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
其次，法的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。英美法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。
第三，法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向法典形式，制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。
第四，诉讼程序和判决程式不同。大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位；法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决案件。英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色；法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。
最后，在法律术语、概念上也有许多差别。
这种不同实际上反映了不同的哲学倾向，大陆法系主要表现为理性主义的倾向，英美法系则更多的体现了经验主义的特点。
需要指出的是，两大法系之间的差别是相对的。进入20世纪后，这两种法系已相互靠拢，它们之间的差异已逐渐缩小，融合也在发生，如法国国家行政法院、德国联邦宪法法院、瑞士联邦法院、西班牙最高法院等在某些方面也采用判例法或承认有拘束力；英美法系各国的制定法的地位也不断提高，但差异将是长期存在的，某些历史上形成的不同传统还将长期地存在。
第四节 法的现代化
这个内容比较简单。法的现代化是人类法律文明的成长与跃进过程，是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是一个包含了人类法律思想、行为及其实践各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化。
法的现代化是人类社会法的创新的过程，是社会经济、政治发展的结果。法的现代化要求确立法律至上的理念，其目标为法治国家或法治社会。
以法的现代化最初的动力来源为尺度，通常把法的现代化模式划分为内发型、外发型和混合型这三种模式。内发型法的现代化的模式，是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革道路，是因内部条件的成熟而从传统法制走向现代法制的转型发展过程。这种类型的法的现代化模式一般以英国、法国等西欧国家为代表。外发型法的现代化的模式则是指因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转变过程。这一模式通常以日本、俄国等国家为代表。混合式法的现代化模式是指因各种内外因素相互作用而推动传统法制向现代法制的转型与变革过程。有的学者认为这种模式以中国为典型代表。
法的现代化包括观念、制度、设施等全方位的现代化。
一、当代中国法的现代化的历史进程与特点
当代中国法的现代化是建立在中国固有法制的基础上的。中国固有法制强调皇权至上、等级特权、宗法制度、“三纲五常”以及轻视法律作用、宣扬“人情大于王法”的思想等，同时重视道德教化的作用，法律伦理化，把对人的教育放在中心地位，注重人与自然的和谐，重视人际关系的和谐，突出调解等思想。
从进入近代社会以来，伴随着中国对外开放、参与世界文化交流的进程，中国也在固有法制的基础上开始了法的现代化历程。从清末的法制改革、辛亥革命的法制实践、北洋军阀时期的法律活动、中华民国南京国民政府的法制发展到新民主主义革命根据地的法制、1949年以后的社会主义法制的建立和发展，当代中国法的现代化经历了一条艰难曲折的发展道路，积累了丰富的经验教训。现在，中国已经明确提出并在《宪法》中规定了“依法治国，建设社会主义法治国家”，法的现代化的目标已经确定。
中国的法的现代化应该立足于中国，放眼世界，面向未来。所谓立足于中国，就是注意总结中国自己的实践经验，注意保持中国自己优秀的法律传统和法制传统。法制是扎根于一国土壤中的活的东西，在其他国家的土壤上生长得再好的法律制度也只有适合中国的国情才可能有生命力，否则永远只是外国的法律文化、外国的法制，不可能成为中国的东西。所谓放眼世界，就是把中国法制放在世界法制、人类法制的整体中去观察和研究，注意从外国法制的现代化过程中吸取经验和教训。现代世界各国的法的现代化都不是封闭进行的，而是在相互交融、相互借鉴的过程中发展起来的。所谓面向未来，就是要有广阔的视野、长远的眼光，跟上时代发展的潮流，要坚持“古为今用”、“洋为中用”、推陈出新，不断完善，不断更新。只有这样才可能创造出以马克思主义为指导，既面向世界，又立足中国；既充分体现时代精神，又继承优秀固有传统，适应社会主义现代化要求的、充满活力的、不断发展的具有中国特色的法制（法治）。
第五节 法治理论
一、法治
（一）法制
1．法制的概念
法制是一个内涵广泛的概念，应从静态和动态两个角度作综合考察，它是一国法律制度的总和，它包括立法、司法、执法、守法、法律监督的合法性原则、制度、程序和过程。
社会主义法制，是以社会主义民主为基础，体现工人阶级领导下全体人民整体意志的法律制度的总和，它包括社会主义国家立法、执法、司法、守法、法律监督的合法性原则、制度、程序和过程。
2．社会主义法制的基本要求
我们社会主义法制的基本要求是：有法可依、有法必依，执法必严，违法必究。最早董必武提出来的两个方面是：有法可依，有法必依；1978年中国共产党十一届三中全会的时候，又扩展为十六个字。
“有法可依”是社会主义法制的前提条件，“有法必依”是社会主义法制的中心环节，“执法必严”是健全社会主义法制的关键条件，“违法必究”是健全社会主义法制的有力保障。
3．社会主义民主与社会主义法制的关系
社会主义民主与社会主义法制相互依存、相辅相成、相互促进。
（1）社会主义民主是社会主义法制的政治基础和前提。首先，从产生上看，社会主义民主的存在决定着社会主义法制的存在。其次，从本质上看，社会主义民主的性质决定着社会主义法制的性质。最后，从发展上看，社会主义民主的发展程度制约着社会主义法制的发展程度。
（2）社会主义法制是社会主义民主的体现和保障。首先，社会主义法制最重要的内容就是保障社会主义民主的实现，使民主制度化、法律化。其次，社会主义民主原则、权利、程序和方法必须由社会主义法制加以体现和保障。
关于民主和法制关系比较简单，民主是法制的基础和前提，法制是民主的体现和保障，这是社会主义中国公认的这样一种提法。
4．新中国社会主义法制发展的历史阶段
新中国社会主义法制的发展经历了若干个阶段，总的一条，新中国法制发展是历尽坎坷，教训惨痛，基本方向明确，前景还有待努力。总的来说比过去强多了，现在讲法律，至少这个法律是管用的，比如搞个价格听证，还是有一点作用的，这个作用跟法律本身的内在作用多远还是多近？这还有一定距离，你想中国几千年都这样过来，你几十年就转变过来是不可能的，对不对？但总的来说现在需要稳定的发展。
（二）法治
1.法治的概念
法治实际上包含了许多层面的含义，它是指一种治国的方略、社会调控方式，法治是与人治相对立的一种治国方略。法治强调以法治国、法律至上，法律具有最高的地位。亚里斯多德就明确提出“法治应当优于一人之治”。
法治又是指一种依法办事而形成的法律秩序，法治是近代资产阶级在追求经济自由、追求政治民主、反抗封建专制过程中逐步建立的，是一种民主的法制模式。
法治还是指一种法律价值、法律精神，一种社会理想，指通过这种治国的方式、原则和制度的实现而形成的一种社会状态。
那么法治究竟包含一些什么样的意义或者原则或者标准或者内涵呢？这里面讲得比较多一点。《德国宣言》强调三项原则，即立法保持“人类尊严”、防止行政权滥用、司法独立和律师自由。美国法学家富勒提出法治的八项原则：法的一般性、公开性、明确性、不溯及既往、没有矛盾、有遵守可能、稳定性、官方行为与法律的一致性。澳大利亚学者沃克提出法治的十二项标准。
总的来说就是法治包括实质意义上的法治和形式意义上的法治，也就是强调两者的统一，形式意义上的法治强调“依法治国”、“依法办事”的治国方式、制度及其运行机制，实质意义的法治强调“法律至上”、“法律主治”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神。
2．社会主义法治的涵义
这个比较简单，没有太多内容。就是一个，法制与法治的区别。
社会主义法治与社会主义法制之间的区别表现在哪些方面？就是说法制只是强调形式意义方面的内容，而法治既强调形式意义的内容又强调实质意义的内容。法制更偏重于法律的形式化方面，强调“以法治国”的制度、程序及其运行机制本身，它所关注的焦点是法律的有效性和社会秩序的稳定。这也正是法治的第一方面(形式意义的法治)所要求达到的目标。由此可见，法制是法治的前提条件和基础。没有法制，也就谈不上法治。但另一方面，仅仅强调法律的形式化方面，还并不能揭示法治(尤其是实质意义的法治)的更深一层的内涵。这一点大家要注意。
二、法治国家
法治国家是与专制国家对立的。法治国家是依法治国所形成的理想状态。在当代中国，法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。
三、“依法治国，建设社会主义法治国家”
“依法治国，建设社会主义法治国家”的提出，对我国有重要的意义。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国宪法》第13条修正案，在《宪法》第5条增加一款，明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这就以根本大法的形式把依法治国的治国方略上升为一项基本的法律原则。这预示着：中国将依靠政府的推进，辅之以社会(民间)的力量，走向法制现代化(法治化)的道路。
社会主义法治国家实现的标志和面临的问题，这里有三个问题。
第一，社会主义法治国家实现的标志。什么样的情况下才算实现社会主义法治国家？我们这里面强调七个方面：（1）在立法方面，要有完备的法律体系；（2）法律至上，宪法和法律具有最高权威性；（3）实现“民主的法制化”和“法制的民主化”；（4）国家的权力监督和制约机制的形成和良性循环；（5）“依法行政”、公正司法制度的有效的保障；（6）尊重、保障和实现人权；（7）国家的法律秩序稳定、人民生活幸福。这些实际上是综合性的。
第二，在我们国家实行法治还需要注意一点，我们国家的法治不是内生性的，而是一种外发性的，是在外力的启发诱导下来进行的，所以我们的法治有一种天然的不足、天然的缺陷。同时，我们的法治不是在市场经济发育成熟的情况下进行的，而是一个农业文明比较浓厚的情况下提出的，所以物质储备、经济条件也有些问题。而且，我们国家过去所要强调的一种人治、人的统治的传统，所以现在要对传统进行这么大的变革的时候，问题是显而易见的，所以我们现在法治建设中出现了很多的矛盾和问题，面临着国情与理想、变革法制和守成法制、国家权力与公民权利、反腐败与经济增长、本土化与国际化、普适性和地方性等矛盾。这表明我们的法治建设离成功还有相当的距离，我们现在只是已经进入了这个过程，离目标还比较远，还有很多问题需要解决。
第三，为实现法治，我们需要创造一些条件，这些条件大致包括四个方面：（1）市场经济的发展；（2）政治体制改革的进行和民主政治建设的完善；（3）精神文明建设的发展和公民的民主、法律、道德意识的提高；（4）立法体制、司法体制的改革和法律监
督体系的一种完善，等等。总的一条，我们大家可以感觉到法治在中国还有一段漫长的路，但前景应该是明确的。
关于第五节，过去考的题也不多，1999年考了这样一道题： 1999年我国《宪法》修正案明确规定“依法治国、建设社会主义法治国家”，根据宪法的这一规定下列关于依法治国的表述有哪些是正确的，或者说是适当的？
A．依法治国是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障；
B．依法治国的最终目标是实现形式意义的法治；
C．依法治国要求逐步实现社会主义民主的制度化、法制化；
D．依法治国把坚持中国共产党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来。
我们简单看一看。这是一个多项选择题，除了B项“依法治国的最终目标是实现形式意义的法治”这个表述是不正确的以外，其它的A、C、D项都是正确的。
［考试大纲要求］
法的起源：法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系、原始社会的社会组织和社会规范、法产生的过程与标志、法产生的一般规律；法的历史发展：法的历史类型、关于法的历史阶段的其他划分方式、资本主义法、社会主义法、法的继承与法的移植；法的传统：法的传统的含义、中国法的传统的特点、法律文化、法律意识、法系；法的现代化：法的现代化、当代中国法治现代化的历史进程与特点；法治理论：法治、法治国家、“依法治国，建设社会主义法治国家”。
法的演进，它是从纵向的角度来对什么是法律所作的进一步讨论。
第一节 法的起源
一、法的起源的各种学说
作为一种社会历史现象，法律是人类社会发展到一定阶段的产物，它是在一定社会条件下产生和发展的，有其自身的起源、发展的规律。理解法律的起源有助于我们理解法律的基本精神和价值指向，法律产生的社会环境决定了法律的使命、作用；有助于把握法的特点，法律的起源表征着法律的独特性；也有助于更好地认识现实的法律和未来的法律。
法律的起源即法律的起始和发源。从古到今，许多思想家、法学家对法律的起源问题进行了探讨，提出了关于法律的起源的各种学说，主要的有：
（1）神创说。这一学说认为法是人格化的超人类力量的创造物，各种各样的神为人类创造法。
（2）暴力说。这一学说认为法律是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物。
（3）契约说。人类在进入政治社会之前处于自然状态，后来为了安全，为了生产发展，为了社会安定和发展等原因，人们相互间缔结契约，通过缔结契约人们放弃、让与部分自然权利，组成政府，这最初的契约便是法律。
（4）发展说。具体包括两种：人的能力发展说、精神发展说。
（5）合理管理说。对公共社会进行合理管理，许多法社会学者持此说，如美国当代法社会学家塞尔尼茨克认为，一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的。
马克思主义认为，法律是随着生产力的发展，社会经济的发展，私有制和阶级的产生，国家的出现而产生的，经历了一个长期的、渐进的过程。
我们应当注意，法的起源的各种学说与法的本质的学说之间有着内在的联系，两者基本上是统一的，如西方的自然法学派在法的本质方面提出了理性论的观点，在法的起源方面则相应的有契约说明的观点。
二、原始氏族的社会组织和社会规范
马克思主义认为，法律不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。
原始社会由于生产力的极端低下，没有剩余产品，也就没有法律存在的基础和前提。
原始社会以习惯为主的社会规范体现了全体氏族成员的共同利益和意志，依靠氏族部落领袖的威信、社会舆论和人们的自觉遵守来保证其实施。因此，马克思主义认为原始社会的社会规范与阶级社会的法律是根本不同的。
三、法产生的过程与标志
1．法产生的根源
在马克思主义看来，随着生产力的发展，产品有了剩余，出现了私有制和阶级剥削，原始社会的氏族联盟和氏族习惯就为国家和法律所代替。法的产生有着经济的、阶级的、社会的根源，同产品的生产、分配、交换以及私有制和阶级的出现、社会的发展是分不开的。
法律产生的根源一般认为有三个方面。
（1）经济方面的根源。私有制和商品经济的产生，随着劳动生产率的提高，生产力发展以后产品开始出现了剩余。生产力的发展也导致社会出现三次大分工，三次大分工所出现的结果是社会关系的复杂化，逐渐促进了生产资料私有制的形成和发展。
（2）阶级的产生。到了父系氏族公社时期，随着公社制度的解体，私有制和阶级开始产生。私有制的发展促使私有者吸收更多的劳动力为他创造剩余产品，战俘不再被杀死而是作为奴隶保留下来，奴隶制开始萌芽了。随着个体劳动发展成为普遍现象，产生了个体家庭私有制和子女继承制，社会逐渐向两极分化。法律是为了维护和调整一定阶级关系的需要而产生的，它是阶级矛盾不可调和的产物和表现。
（3）社会的发展。这个主要要理解法律的产生需要解决的社会资源有限与人的欲望无限的矛盾，人可能在某个时间、某个空间能控制住自己的欲望，一般来说欲望总是无限的，怎么样解决这个问题？法律是一个途径，很多手段都要解决这个问题，道德、宗教是解决人的欲望，人的欲望无限，要控制自己的欲望。但是有些方式比如市场经济、科学技术它要解决社会资源有限问题，蛋糕尽量做大，但是蛋糕做大以后胃口也跟着大了，矛盾是很尖锐的，法律的意义在这里，为什么现在法律成为一个主要的社会规范？这就在于它在这两个方面都能够同步前进，既能够把蛋糕做大一点，又能够把大家的胃口保持在适当的程度上，所以法律有它自身的特点。
2．法律产生的主要标志
（1）特殊公共权力系统，也就是国家的产生。国家的产生彻底改变了社会规范的特征。在原始社会，社会规范即习惯是人们在共同生产和生活中自然形成的，是凭借氏族成员内心的信念、自幼养成的行为惯性以及氏族首领的威信来保证实施的，其作用的范围限于本氏族；而现在社会规范中的法则，是国家这种凌驾于社会之上的特殊公共权力系统认可、制定、实行和用强制力保证实现的，法律的适用范围则依国家权力所及的地域来界定。
（2）权利和义务观念的形成。原始社会的习惯是从维护氏族生存的共同需要中形成的、世代沿袭并变成人们内在需要的行为模式。依习惯行事，是无所谓权利和义务的。社会成员之间逐渐地却形成了权利和义务观念，出现了权利和义务的分离。这种分离首先表现为在财产归属上有了“我的”、“你的”、“他的”之类的区别；其次，在利益(权利)和负担(义务)的分配上出现了不平等，即出现了特权；再次，在享有权利履行义务上出现了明显的差别，有的人(贵族和富人)仅享受权利，而大多数人仅承担义务。
（3）法律诉讼和司法的出现。在原始社会，氏族内部围绕着生产、分配、婚姻的纠纷或争执，一般情况下由氏族成员即当事人自己自行解决，氏族之间的争端和冲突如边界争执、人身伤害、财产抢夺等，则往往通过战争来解决。在法产生之后，一切当事人不能自行解决的严重冲突则通过法律诉讼来解决，由此出现了司法活动和不断专门化的司法机关。法律诉讼和司法的出现，标志着公力救济代替了私力救济，文明的诉讼程序取代了野蛮的暴力复仇，使得人们之间发生的争端可以通过非暴力方式解决，从而避免或极大地减少了给人类造成巨大灾难的恶性循环的暴力复仇现象，社会的发展开始建立在理性基础上。
四、法产生的一般规律
法律的产生是一个长期的社会历史过程，有其独特的发展规律，法律产生有三个方面的规律：
第一，法律的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的过程。
第二，法律的产生经过了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的这样一个发展过程。法律的产生过程，是一个由简单到复杂、由不完善到完善、由自发形成到自觉形成的长期发展过程。
第三，法律的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法律的相对独立的发展过程。
随着社会的进化、法律的发展成熟，法与道德、宗教规范开始分化，法律在调整方式、手段、范围等方面自成一体、相对独立，在社会调整体系中占有独特的地位，发挥特殊的作用。
第二节 法的历史发展
这部分内容我们一般了解就行，稍微对资本主义法多注意一下。
法的历史类型是法律发展的一种重要形式，法的历史发展是指一定历史时期内与社会发展相适应的法律进步。法律的发展的根本动力在于一个社会的进化和发展；法律的发展的外在推动也是不可忽视的因素。
法的历史类型的更替是法律发展中的剧变和革命，法的继承、法的移植是特定历史类型的法律制度的进步和自我完善。
一、法的历史类型
法的历史类型，它是马克思主义法学按照法所产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作出的分类。划分法律的历史类型，有助于认识和揭示法律的阶级本质及其发展变化的历史规律。
与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致，人类社会存在四种历史类型的法律，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种法是以私有制为基础的剥削阶级社会的法律，体现少数剥削者的利益和意志，通称为剥削阶级类型的法律。社会主义法体现工人阶级领导的广大人民群众的意志，是新的、最高历史类型的法律。
奴隶制法是人类历史上最早出现的法律，也是私有制类型法律中最早的法律。世界上大多数地区如埃及、罗马、巴比伦、印度、中国等都经历过奴隶制社会阶段，也存在奴隶制法。
奴隶制法具有这样一些共同特征：（1）严格保护奴隶主的所有制，确认奴隶主阶级经济、政治、思想统治的合法性，确保奴隶主的私有财产不受侵犯，维妒奴隶主对奴隶的占有权；（2）公开反映和维护贵族的等级特权，不仅明文规定奴隶的无权地位，而且还规定自由民之间的不平等；（3）刑罚种类繁多，刑罚手段极其残酷，刑罚的执行带有极大的任意性，依靠严刑峻法来维护奴隶主阶级的统治；（4）长期保留原始社会的某些行为规范残余。
封建制法是经奴隶制法之后出现的又一种私有制类型的法律。封建制法存在的历史悠久。
封建制法具有以下共同特征：(1)维护地主阶级的土地所有制，确认农民对封建地主的依附关系，严格保护封建地主的所有权；（2）确认和维护封建等级特权，皇帝(君主)享有最高的立法、行政、司法、军事等大权，贵族、地主分别享有国家管理社会生活方面的特权；（3）刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连，野蛮擅断。
法的历史类型的更替，是不依人的意志为转移的历史的必然，社会基本矛盾(生产力同生产关系、经济基础同上层建筑的矛盾)的运动是法的历史类型更替的根本原因。但是，这种更替不是自发进行的，而是必须通过阶级斗争和社会革命来实现的。代表新的生产方式的先进阶级只有通过社会革命才能推翻腐朽的统治阶级，夺取政权并实现法的历史类型的更替。
二、关于法的历史阶段的其它划分方式
从不同的角度，可以对法的历史发展进行划分，不少学者对此作了努力，如英国的梅因把法分为“身份”的法和“契约”的法；美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段：原始的法，严格的法，17、18世纪的衡平法和自然法，成熟的法，社会化的法，后来他又补充提出下一阶段的法是世界法；德国的马克斯•韦伯把历史上存在的法分为形式不合理的法，实质不合理的法，实质合理的法，形式合理的法等；美国的昂格尔认为人类的法律类型有习惯法，官僚法，法秩序（法治）；日本的田中成明将法分为自治型法，普遍义型法，管理型法等。
我国的不少学者将法划分为自然经济类型的法与商品经济类型的法；义务本位的法与权利本位的法；人治的法和法治的法、专制的法与民主的法等。
三、资本主义法
资本主义法大家要相对的注意，因为资本主义法有它相对现实和合理的因素，有其重要性。
1．资本主义法的产生
在封建主义社会中后期就开始出现四个方面带有资本主义因素的法律的出现：商法的兴起；罗马法的复兴；资本原始积累法律的出现；宪法性法律的开始制定，如英国1215年的《大宪章》，1628年的《权利请愿书》。
关于资本主义法具体的产生形式，各个国家由于国情的不同，资产阶级革命的具体形式不同，因此资本主义法的产生也各有特点。大家注意一下，英国是一个妥协的结果，美国通过民族战争、民族独立，法国是最彻底的，德国、日本都是自上而下进行的。
总体讲，资本主义法有这样三个方面特点：（1）从经济上来看，维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过错责任”等原则；（2）从政治上看，维护资产阶级专政和代议制政府，规定资产阶级民主制、政党制、代议制等法律制度；（3）从法律本身看，维护资产阶级自由、平等和人权，确立法律面前人人平等原则，保障资产阶级法治。
2．资本主义法的发展
除了德国纳粹政权的法律这类资本主义法发展的特殊形式外，资本主义法的发展主要从自由资本主义时期的法发展到垄断资本主义时期的法，表现在下面四个方面。
（1）法律基本原则的变化。如关于私有财产神圣不可侵犯原则。1919年的德国《魏玛宪法》第153条就对此作了限制：“所有权，受宪法之保障。其内容和限制，以法律规定之。公用征收，仅限于有益于公共福利及有法律根据时，始得行之。公用征收，除联邦法律有特别规定外，应予相当赔偿……所有权为义务，其使用应同时为公共福利服务。”另外，契约自由原则方面，像英国的契约自由和契约神圣原则已被立法和法院判例作了一定的限制。
（2）法与政府、社会关系方面的一些变化。法与政府、社会的关系上，政府不仅仅只是“看守人”、“守夜人”，国家、政府通过法律来干预经济。同时，出现了法律的社会化趋向：通过社会法(社会福利法、社会保险法等)规定各种社会福利和服务事业；通过教育法、科技法、专利法等促进教育和职业训练，发展科学、技术和其他文化教育事业活动。
（3）法律的运行方面的变化，如委托立法、授权立法的出现，行政机关权力日益扩大；准法院组织的出现等。
（4）两大法系逐步靠拢，国际立法增多，出现了像欧盟法律那样的超国家组织的法律。
这主要强调资本主义法有比较强的自我完善功能，法律自我完善、自我改善自身的缺点的这样一种状况，这个是值得我们国家进行法制建设时借鉴的，所以这个需要注意一下。
四、社会主义法
社会主义法在理论上我们要掌握几点：（1）新中国的法是新民主主义革命根据地的法的继续和发展，新中国的法是在彻底摧毁国民党旧法的基础上建立起来的，新中国的社会主义法的发展经过了一个过渡时期。（2）中国社会主义法的发展经历了曲折的过程。
党的十一届三中全会以来，随着改革开放的深入进行，法律在社会生活中的作用不断提高，依法治国、建设社会主义法治国家已成为全社会的共识。
社会主义法特点有几方面：阶级性和人民性的统一；国家意志性和客观规律性的统一；公民权利和义务的统一；国家强制实施和人民自觉遵守的统一。
五、法的继承与法的移植
（一）法的继承
法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
法的继承的根据和理由主要表现为这样几方面：(1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；(2)法律的相对独立性决定了法律的发展过程的延续性和继承性；(3)法律作为人类文明成果决定了法的继承的必要性；(4)法律的发展的历史事实验证了法律的继承性。
法的继承是非常广泛的，从它的技术性内容到它的一些原则性的规定以至到它的一些规范性的规定。主要有：(1)法律术语、技术、形式；(2)有关社会公共事务的法律规定；(3)反映市场经济规律的法律原则和规范；(4)反映法的一般价值的原则。
（二）法的移植
法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。继承体现时间上的先后关系，移植是一个空间上的，强调空间上的关系，这个大家注意一下。
法的移植有其必然性和必要性：(1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性；(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性；(3)法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要；(4)法的移植是对外开放的应有内容。
法的移植有以下几种类型：第一，经济、文化和政治相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
法律移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法律移植要有适当的超前性。这些是观念性的，要注意理解。
下面来看看题，1998年考过这样一道题，多项选择题： 1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》均是以罗马法为基础编纂而成的。从《法国民法典》、《德国民法典》和罗马法的本质和渊源上看，下列选项中的哪些表述是正确的？
A．三者都归属于同一法的历史类型；
B．法的发展过程具有历史延续性；
C．法律概念、技术和原则具有继承性；
D．它们之间存在着相互移植的关系。
我们来分析一下：A项表述是不正确的，罗马法属于奴隶制法，而《法国民法典》、《德国民法典》则属于资本主义法。B项是正确的。C项也是正确的。D项“它们之间存在相互移植的关系”。什么叫相互？什么叫相互移植？你想罗马法在前，它能移植《法国民法典》吗？所以不可能相互移植。
第三节 法的传统
一、法的传统
法的传统一般是指经过历史沉淀并沿传至今的关于法的社会态度、信仰、习惯和制度，它不仅仅属于过去，对现在和未来都能够产生重要的影响，体现了一个民族的法的精神品格和价值理念。
中国的法律传统有其自身的特点，如以儒家思想作为法律的指导思想，强调人的作用、道德的作用；以和谐作为法律的核心目标；司法与行政基本上合二为一，行政兼理司法；制定法发达，法律形式多样等。
二、法律文化
法律文化这部分一般了解一下。
法律文化是一个含义非常广泛的概念，是文化的一种具体形态，一般指法律规范、法律制度以及包括法的制定、法的实施在内的法律实践，人们从事各种法律活动的行为模式；同时也指人们关于法律和法律现象的态度、心理、知识、习惯、理论。
法律文化是法的传统的重要方面和主要内容，一个国家的法的传统更多的是通过法律文化，尤其是固有法文化表现出来的。法律文化中的观念形态部分与法的传统更有着密切的关系。
在不同国家和不同的历史发展阶段，法律文化会有很大差异。有时这种差异主要表现在法律文化的某个因素上，有时则表现在多种因素上。法律文化不同因素的差别往往可以成为划分不同法律文化的标准，如按照法的渊源和结构的差别可以分为习惯法法律文化、法典法律文化、判例法法律文化。
法律文化有其独特的内在结构，包括制度形态的法律文化和观念形态的法律文化两部分。法律规范、法律制度以及组织机构及其设施等制度形态的法律文化，主要表现了法律文化的外在内容、物质方面，观念形态的外化物——制度形态的法律文化，它主要在于建构一定的法律调整机制。
法律心理、法律习惯、法律意识、法律理论、法律思想体系等观念形态的法律文化，主要表现在法律文化的内容、精神方面，展示了人类关于法和法律的精神世界的活动。
当代中国的法律文化主要受到这样几种法律文化的影响，即中国传统的法律文化、西方法律文化、前苏联的法律文化和解放以来在我国社会主义建设过程中所形成的法律文化。它是混合的、多样的。
三、法律意识
这一部分的内容很简单。法律意识是泛指人们对法律特别是本国现行法律的态度、心理、观点、知识和思想的总称，法律意识是社会意识的一种。具体包括，人们对法的产生、本质和作用以及发展的看法，对现行法律的理解、解释、态度和情绪，对自己和他人权利、义务的认识，对人们行为的合法性的评价，以及人们关于法律的知识和修养等，凡是涉及到与法律相关的都可以包括在内，内容非常广泛。
法律意识是法律文化的内在部分，也是法律传统的重要内容。
另外，法律意识与其他社会意识一样，有其相对的独立性，表现在：第一，它不是消极地被社会存在所决定而是积极地反作用于社会存在；第二，法律意识的发展具有历史继承性，每一历史时期的法律意识都与以往的思想成果有着联系和可以继承吸收的关系；第三，它同其他社会意识之间相互作用、相互影响；第四，法律意识可以相对地落后或超越于社会存在，走在经济发展的后面或前面。
法律意识，我们知道有法律心理和法律思想体系，法律心理它是属于感性阶段的法律意识，法律思想体系是属于理性阶段的，所以法律心理人人都有，只要是精神健康的人，法律思想体系可能是资深的专业的法律人士才有。法律心理直接与人们日常的社会生活、法律生活相联系，是人们对法律现象的一种表面的、直观的、不系统的认识，是对法律现象的一种自发的反映形式，法律思想体系是在对法律现实感性认识与心理活动的基础上逐步形成的主观观念和理性认识。
至于个人法律意识、群体法律意识和社会法律意识，了解一下就行。
在法律生活中，法律意识有重要的作用。比如，法律意识是法律形成的思想和心理基础，法律意识能够提供某些社会关系需要用法律来调整的认识，提出一定的行为规则的模式，为立法提供设想或方案。同时，司法、执法人员必须具备必要的法律意识，才能正确地理解法的本质、作用和目的，弄清各种法律规范的真正含义和内容，深刻领会法律的精神的含义，树立对现行法律的正确认识和态度，正确、合法、及时地适用法律。还有，公民具有较强的法律意识，能提高其守法的自觉性，积极利用法律保护自身的合法利益，减少或预防违法犯罪行为。
四、法系
（一）法系的涵义
法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。法律的涵义和划分标准并无一致的观点，一般认为法系是根据法的历史传统对法所作的分类，凡属于同一历史传统的法就构成一个法系，因此法系是某些国家和地区的法的总称。西
方法学界通常认为，当代世界主要法系有三个：大陆法系、英美法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。对资本主义法影响最大的是大陆法系和英美法系。
（二）西方国家两大法系的涵义与区别
大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马—德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。
大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。
属于大陆法系的国家和地区除了法国、德国外，还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区，如阿尔及利亚、埃塞俄比亚等及中美洲的一些国家，国民党统治时期的旧中国也属于这一法系。
英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。英美法系首先起源于11世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的普通法。原先英国通行盎格鲁—撒克逊人的日耳曼习惯法，教会法和罗马法在当地也有一定影响。1066年诺曼公爵威廉入侵后，随着土地转入诺曼贵族，在加强中央集权王权的同时，英国国王派官员至全国各地进行巡回审理，并逐渐建立了一批王室法院，以后通称为普通法院。这些官员和法院根据国王敕令，并参照当地习惯进行判决。在这种判决的基础上，逐步形成了一套全国适用的法律，通称为普通法。
英美法系包括英国法系和美国法系。英国法系采取不成文宪法制和单一制，法院没有“司法审查权”。美国法系采用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的“司法审查权”，公民权利主要通过宪法规定。
英美法系的范围，除英国（不包括苏格兰）、美国外，主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。中国香港地区也属于英美法系。
大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不同，所以在形式和内容方面都有很多差别。
首先，法的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等，没有正式的法律效力。在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
其次，法的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。英美法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。
第三，法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向法典形式，制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。
第四，诉讼程序和判决程式不同。大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位；法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决案件。英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色；法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。
最后，在法律术语、概念上也有许多差别。
这种不同实际上反映了不同的哲学倾向，大陆法系主要表现为理性主义的倾向，英美法系则更多的体现了经验主义的特点。
需要指出的是，两大法系之间的差别是相对的。进入20世纪后，这两种法系已相互靠拢，它们之间的差异已逐渐缩小，融合也在发生，如法国国家行政法院、德国联邦宪法法院、瑞士联邦法院、西班牙最高法院等在某些方面也采用判例法或承认有拘束力；英美法系各国的制定法的地位也不断提高，但差异将是长期存在的，某些历史上形成的不同传统还将长期地存在。
第四节 法的现代化
这个内容比较简单。法的现代化是人类法律文明的成长与跃进过程，是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是一个包含了人类法律思想、行为及其实践各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化。
法的现代化是人类社会法的创新的过程，是社会经济、政治发展的结果。法的现代化要求确立法律至上的理念，其目标为法治国家或法治社会。
以法的现代化最初的动力来源为尺度，通常把法的现代化模式划分为内发型、外发型和混合型这三种模式。内发型法的现代化的模式，是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革道路，是因内部条件的成熟而从传统法制走向现代法制的转型发展过程。这种类型的法的现代化模式一般以英国、法国等西欧国家为代表。外发型法的现代化的模式则是指因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转变过程。这一模式通常以日本、俄国等国家为代表。混合式法的现代化模式是指因各种内外因素相互作用而推动传统法制向现代法制的转型与变革过程。有的学者认为这种模式以中国为典型代表。
法的现代化包括观念、制度、设施等全方位的现代化。
一、当代中国法的现代化的历史进程与特点
当代中国法的现代化是建立在中国固有法制的基础上的。中国固有法制强调皇权至上、等级特权、宗法制度、“三纲五常”以及轻视法律作用、宣扬“人情大于王法”的思想等，同时重视道德教化的作用，法律伦理化，把对人的教育放在中心地位，注重人与自然的和谐，重视人际关系的和谐，突出调解等思想。
从进入近代社会以来，伴随着中国对外开放、参与世界文化交流的进程，中国也在固有法制的基础上开始了法的现代化历程。从清末的法制改革、辛亥革命的法制实践、北洋军阀时期的法律活动、中华民国南京国民政府的法制发展到新民主主义革命根据地的法制、1949年以后的社会主义法制的建立和发展，当代中国法的现代化经历了一条艰难曲折的发展道路，积累了丰富的经验教训。现在，中国已经明确提出并在《宪法》中规定了“依法治国，建设社会主义法治国家”，法的现代化的目标已经确定。
中国的法的现代化应该立足于中国，放眼世界，面向未来。所谓立足于中国，就是注意总结中国自己的实践经验，注意保持中国自己优秀的法律传统和法制传统。法制是扎根于一国土壤中的活的东西，在其他国家的土壤上生长得再好的法律制度也只有适合中国的国情才可能有生命力，否则永远只是外国的法律文化、外国的法制，不可能成为中国的东西。所谓放眼世界，就是把中国法制放在世界法制、人类法制的整体中去观察和研究，注意从外国法制的现代化过程中吸取经验和教训。现代世界各国的法的现代化都不是封闭进行的，而是在相互交融、相互借鉴的过程中发展起来的。所谓面向未来，就是要有广阔的视野、长远的眼光，跟上时代发展的潮流，要坚持“古为今用”、“洋为中用”、推陈出新，不断完善，不断更新。只有这样才可能创造出以马克思主义为指导，既面向世界，又立足中国；既充分体现时代精神，又继承优秀固有传统，适应社会主义现代化要求的、充满活力的、不断发展的具有中国特色的法制（法治）。
第五节 法治理论
一、法治
（一）法制
1．法制的概念
法制是一个内涵广泛的概念，应从静态和动态两个角度作综合考察，它是一国法律制度的总和，它包括立法、司法、执法、守法、法律监督的合法性原则、制度、程序和过程。
社会主义法制，是以社会主义民主为基础，体现工人阶级领导下全体人民整体意志的法律制度的总和，它包括社会主义国家立法、执法、司法、守法、法律监督的合法性原则、制度、程序和过程。
2．社会主义法制的基本要求
我们社会主义法制的基本要求是：有法可依、有法必依，执法必严，违法必究。最早董必武提出来的两个方面是：有法可依，有法必依；1978年中国共产党十一届三中全会的时候，又扩展为十六个字。
“有法可依”是社会主义法制的前提条件，“有法必依”是社会主义法制的中心环节，“执法必严”是健全社会主义法制的关键条件，“违法必究”是健全社会主义法制的有力保障。
3．社会主义民主与社会主义法制的关系
社会主义民主与社会主义法制相互依存、相辅相成、相互促进。
（1）社会主义民主是社会主义法制的政治基础和前提。首先，从产生上看，社会主义民主的存在决定着社会主义法制的存在。其次，从本质上看，社会主义民主的性质决定着社会主义法制的性质。最后，从发展上看，社会主义民主的发展程度制约着社会主义法制的发展程度。
（2）社会主义法制是社会主义民主的体现和保障。首先，社会主义法制最重要的内容就是保障社会主义民主的实现，使民主制度化、法律化。其次，社会主义民主原则、权利、程序和方法必须由社会主义法制加以体现和保障。
关于民主和法制关系比较简单，民主是法制的基础和前提，法制是民主的体现和保障，这是社会主义中国公认的这样一种提法。
4．新中国社会主义法制发展的历史阶段
新中国社会主义法制的发展经历了若干个阶段，总的一条，新中国法制发展是历尽坎坷，教训惨痛，基本方向明确，前景还有待努力。总的来说比过去强多了，现在讲法律，至少这个法律是管用的，比如搞个价格听证，还是有一点作用的，这个作用跟法律本身的内在作用多远还是多近？这还有一定距离，你想中国几千年都这样过来，你几十年就转变过来是不可能的，对不对？但总的来说现在需要稳定的发展。
（二）法治
1.法治的概念
法治实际上包含了许多层面的含义，它是指一种治国的方略、社会调控方式，法治是与人治相对立的一种治国方略。法治强调以法治国、法律至上，法律具有最高的地位。亚里斯多德就明确提出“法治应当优于一人之治”。
法治又是指一种依法办事而形成的法律秩序，法治是近代资产阶级在追求经济自由、追求政治民主、反抗封建专制过程中逐步建立的，是一种民主的法制模式。
法治还是指一种法律价值、法律精神，一种社会理想，指通过这种治国的方式、原则和制度的实现而形成的一种社会状态。
那么法治究竟包含一些什么样的意义或者原则或者标准或者内涵呢？这里面讲得比较多一点。《德国宣言》强调三项原则，即立法保持“人类尊严”、防止行政权滥用、司法独立和律师自由。美国法学家富勒提出法治的八项原则：法的一般性、公开性、明确性、不溯及既往、没有矛盾、有遵守可能、稳定性、官方行为与法律的一致性。澳大利亚学者沃克提出法治的十二项标准。
总的来说就是法治包括实质意义上的法治和形式意义上的法治，也就是强调两者的统一，形式意义上的法治强调“依法治国”、“依法办事”的治国方式、制度及其运行机制，实质意义的法治强调“法律至上”、“法律主治”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神。
2．社会主义法治的涵义
这个比较简单，没有太多内容。就是一个，法制与法治的区别。
社会主义法治与社会主义法制之间的区别表现在哪些方面？就是说法制只是强调形式意义方面的内容，而法治既强调形式意义的内容又强调实质意义的内容。法制更偏重于法律的形式化方面，强调“以法治国”的制度、程序及其运行机制本身，它所关注的焦点是法律的有效性和社会秩序的稳定。这也正是法治的第一方面(形式意义的法治)所要求达到的目标。由此可见，法制是法治的前提条件和基础。没有法制，也就谈不上法治。但另一方面，仅仅强调法律的形式化方面，还并不能揭示法治(尤其是实质意义的法治)的更深一层的内涵。这一点大家要注意。
二、法治国家
法治国家是与专制国家对立的。法治国家是依法治国所形成的理想状态。在当代中国，法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。
三、“依法治国，建设社会主义法治国家”
“依法治国，建设社会主义法治国家”的提出，对我国有重要的意义。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国宪法》第13条修正案，在《宪法》第5条增加一款，明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这就以根本大法的形式把依法治国的治国方略上升为一项基本的法律原则。这预示着：中国将依靠政府的推进，辅之以社会(民间)的力量，走向法制现代化(法治化)的道路。
社会主义法治国家实现的标志和面临的问题，这里有三个问题。
第一，社会主义法治国家实现的标志。什么样的情况下才算实现社会主义法治国家？我们这里面强调七个方面：（1）在立法方面，要有完备的法律体系；（2）法律至上，宪法和法律具有最高权威性；（3）实现“民主的法制化”和“法制的民主化”；（4）国家的权力监督和制约机制的形成和良性循环；（5）“依法行政”、公正司法制度的有效的保障；（6）尊重、保障和实现人权；（7）国家的法律秩序稳定、人民生活幸福。这些实际上是综合性的。
第二，在我们国家实行法治还需要注意一点，我们国家的法治不是内生性的，而是一种外发性的，是在外力的启发诱导下来进行的，所以我们的法治有一种天然的不足、天然的缺陷。同时，我们的法治不是在市场经济发育成熟的情况下进行的，而是一个农业文明比较浓厚的情况下提出的，所以物质储备、经济条件也有些问题。而且，我们国家过去所要强调的一种人治、人的统治的传统，所以现在要对传统进行这么大的变革的时候，问题是显而易见的，所以我们现在法治建设中出现了很多的矛盾和问题，面临着国情与理想、变革法制和守成法制、国家权力与公民权利、反腐败与经济增长、本土化与国际化、普适性和地方性等矛盾。这表明我们的法治建设离成功还有相当的距离，我们现在只是已经进入了这个过程，离目标还比较远，还有很多问题需要解决。
第三，为实现法治，我们需要创造一些条件，这些条件大致包括四个方面：（1）市场经济的发展；（2）政治体制改革的进行和民主政治建设的完善；（3）精神文明建设的发展和公民的民主、法律、道德意识的提高；（4）立法体制、司法体制的改革和法律监
督体系的一种完善，等等。总的一条，我们大家可以感觉到法治在中国还有一段漫长的路，但前景应该是明确的。
关于第五节，过去考的题也不多，1999年考了这样一道题： 1999年我国《宪法》修正案明确规定“依法治国、建设社会主义法治国家”，根据宪法的这一规定下列关于依法治国的表述有哪些是正确的，或者说是适当的？
A．依法治国是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障；
B．依法治国的最终目标是实现形式意义的法治；
C．依法治国要求逐步实现社会主义民主的制度化、法制化；
D．依法治国把坚持中国共产党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来。
我们简单看一看。这是一个多项选择题，除了B项“依法治国的最终目标是实现形式意义的法治”这个表述是不正确的以外，其它的A、C、D项都是正确的。
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lonlon111
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第四章 法与社会
［考试大纲要求］
法与经济：法与经济的一般关系、法在社会主义市场经济中的作用、法与科学技术；法与政治：法与政治的一般关系、法与政策的联系和区别、法与国家；法与道德：法与道德的联系与区别；法与宗教：法与宗教的相互影响；法与人权：人权的概念与层次、法与人权的一般关系。
第一节 法与经济
一、法与经济基础
法与经济的一般关系，首先表现为法与经济基础的关系问题，根据马克思主义的观点，法作为上层建筑的一部分，是由经济基础决定的，法的产生、本质、特点和发展变化的规律，归根到底都是由经济基础所决定的。当然，法受经济基础的制约，并不意味着它不受其他社会因素的影响。事实上，社会的政治、宗教、道德观点、风俗习惯以及阶级力量对比关系和国际环境等，都同法发生相互作用，发生着重要影响。要注意一个是决定、制约，一个是影响。
同时，法又服务于一定的经济基础，对经济基础具有反作用。法为社会经济关系和经济生活规定明确的准则，使得公民、组织的经济活动和相互的经济关系，以及国家在组织、管理国民经济过程中产生的经济关系都有章可循，避免个别人和集团的随意性，从而确立稳定的经济管理秩序，以有利于经济基础的巩固和发展。不过，法的这种反作用具有两种可能性：一种是进步作用，一种是阻碍作用。并不一定是积极的。
二、法与生产力
两个意思，一是，法从产生时起，始终受生产力发展水平的影响，生产力促进和制约法的结构、法律体系、法律内容的变化。二是，法对生产力的反作用，法对生产力的反作用是间接的，它通过调整生产关系而对生产力的发展发生影响。这种作用既可能具有进步性、积极意义，也可能具有反动性、消极作用。
三、法在社会主义市场经济中的作用
我们也应该注意到法律在社会主义市场经济的建立和完善中具有重要作用。市场经济需要法律的促进和保障，法律在市场经济的宏观调控中具有引导作用、促进作用、协调作用、制约作用、保障作用；同时法律在规范微观经济行为中能确认经济活动主体平等的法律地位、调整经济活动中的各种关系、解决经济活动中的各种纠纷、维护正常的经济秩序。
四、法与科学技术
（一）科学技术的含义
现代世界的科学技术飞速发展，新的科学技术在社会生产和生活的各个领域里，得到广泛的应用，对人类社会发生着愈来愈深刻的影响。
科学是关于自然、社会和思维的各种知识体系。科学是对知识长期发展的总结。在一定的历史阶段上，科学代表着当时人们对现实世界各种规律的认识程度。这里讲的科学仅就研究自然现象及其规律的自然科学而言。技术是指根据自然科学原理和生产实践经验而发展成的各种工艺操作方法和技能。
法与科学技术的关系，既表现在现代科学技术进步对法的影响方面，也表现在法对科学技术进步的作用方面。
（二）科学技术进步对法的影响
我们要了解，现代科学技术进步对法的影响是广泛而深远的，其影响及于国内法和国际法的许多领域。
首先，科学技术影响法的内容，成为法律规定的重要依据。科学技术进步所形成的新的科学知识，不断被运用到法律领域，成为法律规定的重要的科学依据。
其次，科学技术的发展扩展了法律调整的领域。在科学技术的研究发明和推广应用的实践活动中出现的大量新的社会关系需要法律规范的调整。
再其次，科学技术的发展引起了有关的传统法律概念和原则的变化。在立法方面，随着科技的发展，科学技术知识内容的立法所占的比重不断增加，而这类专业性、技术性比较强的立法任务要求立法者具备一定的专门性的科学文化知识，国家立法机关的一般成员难以满足这种要求，因此，需要将这类立法工作委托给专门的机关或人员，这导致“委任立法”范围的不断扩大。通讯、交通技术的进步，以及信息交换的加快，使法律时效和时限观念加强。一些传统的法律部门的有些传统概念受到冲击。
最后，科学技术的发展完善法律调整机制，为立法和执法提供新的技术和手段，对法的制定和实施的法律调整机制发生重大影响。
此外，科学技术的发展也影响了法学教育、法制宣传和法学研究的方式和内容，促进法学教育、法制宣传和法学研究方式和内容的更新和发展。
（三）法对科学技术进步的作用
这方面比较清楚，科学技术的进步需要良好的政治、经济、法律环境。良好的法律环境是保障。法作为行为规范，通过对各种社会关系，特别是科学技术活动中的各种社会关系的调整影响科学技术的发展。
首先，法保证科学技术的顺利发展有良好的社会环境。
其次，法为组织科学技术活动提供必要的准则。法确认和保证科学技术发展在国家社会生活中的优先地位，确定国家科技发展战略，确立科技管理体制和科技运行机制。法在推动国际间科学技术合作，促进科学技术成果的全球共享和高效能运用方面也有重要作用。
最后，法是鼓励科学技术发展的有效手段。法通过规定对公民的创造性劳动的保护和鼓励措施，如授予职称、荣誉称号和物资奖励等，激发人们为科技发展作出贡献的热情。
第二节 法与政治
法与政治的关系主要为法与政策、法与国家的关系。
一、法与政治的一般关系
法律与政治的关系是极为密切的。法律作为上升为国家意志的一定阶级意志的体现，无疑同政治联系在一起。法律一方面直接受政治的制约，并为政治服务；另一方面，法律又确认和调整政治关系，直接影响政治并促进政治的发展。
总的来看，政治关系的发展变化是影响法律的发展变化的重要因素，政治体制的改革也制约法律的内容及其发展变化，政治活动的内容制约法律的内容及其发展变化。
二、法与政策的联系与区别
（一）法与政策的区别
我国过去是以政策代替法律，两者的关系在中国很重要。其中有几个观念大家注意一下，首先两者之间有四方面区别：第一，制定的机关和程序不同，政策的制定在程序上往往不太严。第二，表现形式也不一样，政策的表现形式往往是表现为宣言、口号等。第三，调整的范围、方式不同，政策调整的要比法律调整的广泛一些。第四，稳定性也不一样，法律的稳定性强一些，政策灵活一些。
（二）法律与政策的相互作用
关于法律和政策的相互关系，马克思主义的观点很简单：一方面，法律以政策为指导，首先表现在立法方面，政策是法律制定的依据；其次在法律的实施方面，政策对法律具有指导作用。另一方面，反过来，政策依靠法律实施。
（三）正确处理法律与政策的关系
新中国建立后的相当长一段历史时期，由于受战争年代传统的影响，较为重视政策的作用而忽视法制对管理国家、建设国家的意义。现在在治国方略上也已实现了重大转变，即由过去主要依靠政策过渡到“既依靠政策、又依靠法制”，再过渡到“依法治国，建设社会主义法治国家”。
我们总的要注意到一点，依法治国下政策的空间相应的就要缩小，但并不意味着依法治国的状态下政策就没有发挥作用的可能性和必要性。
三、法与国家
根据马克思主义法学的观点，法与国家是阶级社会上层建筑中关系最为密切的两种社会现象。两者有天然的联系。
（一）国家是法存在的基础
没有国家，就没有法律。这是因为：(1)国家是法产生和存在的前提；(2)法律的实施离不开国家的强制力；(3)法律的性质直接取决于国家的性质；(4)法律的发展、变化受国家的发展、变化的影响和制约；(5)法律的特征、表现形式和内容也还受国家的特征、形式、传统、职能等方面的影响。
（二）法保障国家职能的实现
国家也离不开法，没有法不成其为国家。这有几方面的原因：(1)法是确认国家权力的一种重要的表现形式；(2)法是执行国家职能的有效工具；(3)法是完善国家制度所必需的手段；(4)法是确定国家形式、组织国家机构的章程。如要组织起复杂的、能够相互协调、有效运转的国家机构，就必须有法来规范各种国家机关的设置、职责、权限、组织形式、活动原则和相互关系等。
另外，大家也要注意一下社会主义法治与社会主义民主政治的关系。
第三节 法与道德
下面来看看法与道德问题。法与道德，这是法理学里面非常核心的一个问题。特别是在我们中国社会，这点表现得更为突出。
道德是生活在一定物质生活条件的人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。
一、法与道德的区别
法与道德的区别，体现在以下五个方面：
起源的时间不同。道德更早一些，在原始社会(或初民的社会)就有。
表现形式不同。道德通常是约定俗成的，没有特定的表现形式，就松散一点，即使通过文字表述，以诸如社团章程、公约、守则、决议等形式存在，其内容也是比较原则、抽象的，其制定、修改和废除程序也很不严格。
具体内容不一样，道德往往只是一面性的，只关注义务。
实现的方式和手段不一样，道德实施依靠人们的内心强制、社会舆论，法律主要依靠国家强制力。
强制范围不一样，道德比法律调整的范围要广泛得多。一般地说，凡法律调整的关系，大多也由道德调整。但也并非所有的法律事项和问题都是道德评价调整的对象。有些问题，如法律技术、程序的规定，与道德评价就没有直接的关系。道德既调整人们的行为也调整思想，而且更多的主要是调整思想的问题。
二、法与道德的联系
关键我们要掌握法律与道德的联系，这个理论含量重一些，
大家学起来相对也会难一些。2002年考了这部分的内容。
法与道德之间究竟是一个什么关系？主要有两种观点：
第一种观点，实证主义的观点，认为法是国家主权者的命令，是一个“封闭的逻辑体系”；法与道德之间、“实然的法”与“应然的法”之间没有必然的联系；法律的结论不能通过道德判断或价值判断得出，即不须参考社会目标、政策、道德准则等，而仅仅运用逻辑工具，直接由已预设的法律规则中演绎得出；法律无所谓善恶好坏，所以他们提出一个“恶法亦法”论。比如奥斯丁就认为法理学“研究实在法或研究严格意义上的法律，而不考虑这些法律的好坏”。凯尔森也强调“法的概念无任何道德意义，它是指一种社会组织的特定技术”。
另外一种是与此相对应的是自然法学的观点，强调法律以道德为基础，提出在实在法、人定法之外存在一种自然法，以自然法 (道德)来评价实在法；只有体现道德内容的法律，才是具有法的品质的法律。否则，它就是一种法律的不法。
由此，紧接着又讨论法与道德相矛盾的时候到底是坚持法律之内的观点，还是坚持法律之外的观点呢？实证主义者强调坚持法律之内的观点，强调“法的安定性”优先，强调法的体系性和逻辑性，提出应当从法律本身来寻找和说明法律的效力的根据，认为法律的效力只能从法律自身去找，不应该也无法从法律之外去找的。坚持法律之外的观点，比如说自然法学强调“法的正义性”优先和“目的性”优先，也就是说要把那些反人道的、反人性的行为规范排除在法律之外，强调人类不应该把非正义的规范当做法律本身强迫人们遵守。这里我们大家会发现这两种观念各有道理，各有其解释的合理空间，关键是在什么场合下选择什么的问题。
马克思主义法与道德的关系，这比较简单一点。马克思主义法学认为，不能笼统地看待法律与道德的关系。法律与统治阶级的道德，无论在本质方面还是在内容方面，都是相同的，只不过表现形式、调整手段不同而已。法律与被统治阶级的道德本质不同，内容也不同。不能泛泛的说法律与道德的关系，而应该具体化。
法律与统治阶级道德的关系具体表现在：一方面，法律是传播道德的有效手段：首先从立法上，其次通过法律实施上，来保障道德的传播。另一方面，道德是法的传播标准和推动力量，法律规范必须要有道德作为价值基础，道德的状况制约着立法的发展，而且道德对法的实施起着不可忽视的促进作用，有些社会关系领域法律不能调整，或虽然应该由法律调整，但由于某些原因没有作出规定，在这些领域加强道德调整有助于弥补法律调整的不足。
为什么要遵守法律？有些人认为要从法律本身去找，有些人认为要从法律之外看法律有没有价值基础、道德基础。
关于这一节的题目，1998年考过这样一个题，多项选择题：
按照自然法学观点，法具有道德内容、体现一定的道德性，自然法学这一观点的主要理由是什么\r
A．道德的原则可以上升为法律原则；
B．违反人道的法律不具有法的品质；
C．法的安全性原则优先；
D．只有实在法才是有效的法律。
做这题时主要应分清自然法学和非自然法学的观点。这里面只有A、B项是自然法学的观点，A项“道德的原则可以上升为法律原则”、B项“违反人道的法律不具有法的品质”，表现出法的二元论倾向；而C项“法的安全性原则优先”，这是分析实证法学的观点， D项“只有实在法才是有效的法律”，这也是分析实证法学的观点，认为法律只是实在法，一元论的，不能用来作为支持“法具有道德内容、体现一定的道德性”观点的理由。所以只能选A、B项。
第四节 法与宗教
在我们国家，信教的人现在越来越多，宗教现象值得关注。宗教是一种重要的文化现象，宗教是一种社会意识形态。根据马克思主义的观点，宗教是现实世界的自然力量和社会力量在人们意识中的一种虚幻的、歪曲的反映。
一、法与宗教的异同
法与宗教两者一致的方面，表现在都属于上层建筑的范畴，为一定的经济基础服务；作为一种社会规范，都起着调整人们之间的社会关系的作用；都是人类社会一定阶段上的产物。
两者的区别：第一，产生的历史条件不同，宗教在阶级社会以前的原始社会就已经产生；第二，效力来源不同，宗教规范主要借助于神力的强制，利用人们的崇神或畏神的宗教心理实施的；第三，效力的范围不同，宗教规范一般是以“属人主义”为基础的。
二、法与宗教的相互影响
我们要注意到，宗教有其特定的信仰、仪式、组织、规范体系，戒律使人们确立某些基本的价值信念，进而通过人的内心世界和终极信仰来调节、控制人们的行为。宗教的这种规范作用，使其与法有着内在的联系。这可以分为几种情况：
1．剥削阶级类型的法与宗教的关系
在剥削阶级统治的社会里，法与宗教一般都有着密切的关系。它们作为统治阶级的两种不同的统治工具，是互相配合，互相作用的。这具体又可以分为两类：（1）在政教合一的国家里。法和宗教的教义关系极为密切，两者互相渗透，融合在一起。如巴比伦的《汉穆拉比法典》、古印度的《摩奴法典》既包含着法律规范，也包含有宗教戒律，将法说成是来源于神意。宗教教义本身也具有法的效力。（2）在政教分离的国家里。宗教在这些国家主要是资本主义国家仍有很大的影响，与法也有密切关系。有的资本主义国家承认某些宗教规范具有法律效力，这些宗教规范成为法律的补充手段。在婚姻、家庭等领域内宗教习俗和礼仪仍作为惯例受到遵行。如将结婚的宗教仪式确认为法定的方式之一，等等。还有的国家，在法的内容中渗透宗教原则。
2．社会主义法与宗教
我们注意到，社会主义国家的指导思想的理论基础是马克思主义。马克思主义的辩证唯物主义与历史唯物主义是科学的世界观，主张无神论；在本质上，与宗教思想是相对立的。所有社会主义国家都坚持宗教与国家分离，教会与学校分离的原则。
我国是一个多民族、多宗教的国家，宗教信仰自由是一项长期的基本的宗教政策。我国《宪法》第36条明确规定；“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。”这表明宗教信仰纯属公民个人的私事，国家保障宗教信仰自由，保护正常的宗教活动，又禁止利用宗教进行破坏活动，也不允许外国势力以任何方式插手我国宗教团体和宗教事务。我国实行“政教分离”的原则，坚持宗教独立自主、自办教会的方针。在我国，宗教应在法律范围内活动，因宗教活动所产生的各种社会关系受法律规范的调整。
第五节 法与人权
在我国，人权问题现在比较热门，我们主要理解一些基本意思。
一、人权的概念与层次
人权，简单说来，就是人的权利或人类的权利。严格地说，人权是人依其自然本性和社会本性而应该享有和必须享有的各项权利。狭义上的人权是指近代意义上的人权，它以自由、平等、人道为主要原则和基本特征，这是资产阶级革命的产物。我们现在说的人权，主要指这种狭义上的人权。
人权概念的正式提出，是在14世纪到16世纪欧洲文艺复兴时期人文主义出现之后。在谈及人权的起源和发展时，往往提到1215年英国的《大宪章》。大家要注意，有时候，考试会考这种知识性的东西。1640年和1689年，英国又分别颁布了《人身保护令》和《权利法案》。美国独立战争期间，华盛顿、杰斐逊等资产阶级革命家在1776年起草的《独立宣言》中正式把人权确定为国家的主导思想之一，并较为明确地提出了人权的内容。1789年法国大革命时期制定的《人权和公民权利宣言》，最先使用了“人权”这一表达形式，其中规定：“在权利方面，人们生来是而且自始至终是平等的……这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为”。
人们通常将近代意义上的人权区分为三个发展阶段。第一个阶段是资产阶级革命以来很长时期里的人权，主要是人身人格的权利和政治权利与自由，其具体内容主要是言论、信仰、通讯、宗教等自由以及免受非法逮捕和受到公正审判等权利，其产生和确立的标志是美国的《独立宣言》和法国的《人权与公民权利宣言》。人权的第二个发展阶段，主要是19世纪初社会主义运动影响下的人权，其基本内容是经济、社会和文化方面的权利，其在宪法上的表现，在东方以前苏联的《被剥削劳动人民权利宣言》为代表，在西方以德国的《魏玛宪法》为标志。人权的第三个发展阶段，主要是从第二次世界大战以后反对殖民主义压迫的民族解放运动中产生并发展起来的，其内容包括民族自决权、发展权、和平权、自然资源永久主权等国际集体人权，其在法律上的表现是《维也纳宣言与行动纲领》和现代各种人权公约。
人权的内容是广泛的，根据不同的标准可以作不同的分类、有不同的层次。根据权利的性质不同，人权可以划分为三个基本的方面，即人身人格权利(如生命权、人身安全权、人身自由权、思想自由权、人格尊严权、隐私权等)，政治权利与自由(如选举权与被选举权、参政议政权、监督权、出版、集会、结社等)，经济、文化和社会权利(如工作权、最低生活保障权、从事科学文化活动的自由、受教育权、结婚离婚自由等)。这三种权利中，人身人格权利不具有政治性，对任何人都应同样对待，其普遍性程度最高。国际社会人权两公约中的《公民权利和政治权利国际公约》实际上包括人身人格权和政治权与自由这两类人权，《经济、社会和文化权利公约》包括了大部分的第三类人权。
根据权利的主体不同，人权又可以划分为个人人权与集体人权两个方面。人权能为个人所享有的为个人人权，上述的三类人权多为个人人权。集体人权有两类。一类是国内集体也称特殊群体的人权，如少数民族权利、妇女儿童权利、残疾人的权利、罪犯的权利、消费者的权利，等等。另一类是国际集体人权。其主体主要是国家，也包括一些地区和国家集团，如自决权、发展权、和平权、环境权等。反映这后一类人权的国际文件，主要是《维也纳宣言与行动纲领》。
在人权问题上，我们中国有自己的立场，这个大家可能也有所了解。1991年11月，中国政府发表了《中国的人权状况》白皮书，第一次系统、明确地阐述了中国关于人权概念的内容及基本立场。白皮书指出：随着历史的发展，人权的概念及其内涵也在不断发展。
人权是一项个人权利，同时又是一项集体权利。对于广大发展中国家人民来说，最紧迫的人权问题是生存权利、经济、社会和文化发展的权利。中国坚决反对任何国家利用人权问题推行自己的价值观念、意识形态、政治标准和发展模式，借口人权问题干涉别国的内政，使许多发展中国家的主权和尊严受到损害。人权问题本质上是属于一国内管辖的问题，尊重国家主权和不干涉内政是公认的国际法准则，适用于国际关系的一切领域，也适用于人权问题。任何国家实现和维护人权的道路，都不能脱离该国的历史和经济、政治、文化的具体条件，并需由主权国家通过国内立法对人权制度予以确认和保护。
二、法与人权的一般关系
人权有三种基本存在形态，这就是应有权利、法定权利和实有权利。人权的应有权利，是指人做为人所应该享有的权利，这是人权的本源。实有权利是指人实际能够享受到的权利。在有的情况下，法律详细而明确地规定了各种人应当享有的权利，但人们并不一定能够实际享有。这取决于法律实行得怎样。从应有权利转化为法定权利，再从法定权利转化为实有权利。我们一般谈论的人权和人权保障，主要是从法定权利的角度进行的。这是人权在社会生活中得到实现的基本形式。这表明法与人权的关系十分密切，是人们理想中应该享有的人权与社会实际生活中实际享有的人权的中介和桥梁。法律是认可与保障人的应有权利的最重要的手段。法定权利是应有权利的法律化，因而是一种更有保障的人权。
人权与国家法律之间存在着不可分割的关系，两者相互作用、相互影响。主要表现在：
第一，人权可以作为判断法律善恶的标准。人权是现代民主政治的目的，也是现代进步文明法律所要实现的价值目标之一，它构成了法律的人道主义基础。人们可以根据人权的精神来判断法律的善与恶、好与坏。
具体而言，人权对法律的作用体现在：一个是它指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求；另一个是它可以诊断现实社会生活中非法侵权的症结，从而提出相应的法律救济的措施；再一个是它有利于实现法的有效性，促进法律的自我完善。
第二，人权需要通过法律保障予以实现。人权的法律保护始终是人权实现的最直接的保障手段。一个国家的法制状况如何将直接影响人权实现的程度。首先，通过立法的形式，人权才得以具体化，这是由法律的规范性决定的。其次，通过执法和司法，人权得到最强有力的保障，这是由法律的国家意志性和国家强制力所决定的。
此外，从历史和现实的角度看，人权的法律保护主要表现为国内法的保护。这种保护已逐渐形成一个体系，分为立法保护、司法保护、个人保护等。
人权的立法保护包括三种形式：首先，国家宪法以根本大法的形式确认人权的一般原则或将个人的人权规定为“公民的基本权利”。其次，基本的实体法部门将人权转化为公民的各种具体权利(民事权利、劳动权利等)。再次，各种程序法规定了人权行使的方法以及在人权受到阻碍时获得法律救济的措施和程序，国家负有排除该类人权实现障碍和向其提供条件的义务。
人权的司法保护主要是指通过司法机关执行法律的活动对人权所进行的保护。这种保护除司法机关严格执行法律的规定保护个人权利外，司法机关自身也对人权的实现行使特定的保障职能。
人权的个人保护是指公民个人对自己的人权实现依法所采取的保障措施。这是人权主体的自我保障方式。在法治社会里，人权主体对侵害的抵抗已由过去的以暴制暴式的对恶政的抵抗渐转为宪法秩序、法律秩序下的和平抵抗。
此外，人权的国际保护也是值得重视的法律保护方式。这是二战结束后人权保障的新机制、新发展。
［考试大纲要求］
法与经济：法与经济的一般关系、法在社会主义市场经济中的作用、法与科学技术；法与政治：法与政治的一般关系、法与政策的联系和区别、法与国家；法与道德：法与道德的联系与区别；法与宗教：法与宗教的相互影响；法与人权：人权的概念与层次、法与人权的一般关系。
第一节 法与经济
一、法与经济基础
法与经济的一般关系，首先表现为法与经济基础的关系问题，根据马克思主义的观点，法作为上层建筑的一部分，是由经济基础决定的，法的产生、本质、特点和发展变化的规律，归根到底都是由经济基础所决定的。当然，法受经济基础的制约，并不意味着它不受其他社会因素的影响。事实上，社会的政治、宗教、道德观点、风俗习惯以及阶级力量对比关系和国际环境等，都同法发生相互作用，发生着重要影响。要注意一个是决定、制约，一个是影响。
同时，法又服务于一定的经济基础，对经济基础具有反作用。法为社会经济关系和经济生活规定明确的准则，使得公民、组织的经济活动和相互的经济关系，以及国家在组织、管理国民经济过程中产生的经济关系都有章可循，避免个别人和集团的随意性，从而确立稳定的经济管理秩序，以有利于经济基础的巩固和发展。不过，法的这种反作用具有两种可能性：一种是进步作用，一种是阻碍作用。并不一定是积极的。
二、法与生产力
两个意思，一是，法从产生时起，始终受生产力发展水平的影响，生产力促进和制约法的结构、法律体系、法律内容的变化。二是，法对生产力的反作用，法对生产力的反作用是间接的，它通过调整生产关系而对生产力的发展发生影响。这种作用既可能具有进步性、积极意义，也可能具有反动性、消极作用。
三、法在社会主义市场经济中的作用
我们也应该注意到法律在社会主义市场经济的建立和完善中具有重要作用。市场经济需要法律的促进和保障，法律在市场经济的宏观调控中具有引导作用、促进作用、协调作用、制约作用、保障作用；同时法律在规范微观经济行为中能确认经济活动主体平等的法律地位、调整经济活动中的各种关系、解决经济活动中的各种纠纷、维护正常的经济秩序。
四、法与科学技术
（一）科学技术的含义
现代世界的科学技术飞速发展，新的科学技术在社会生产和生活的各个领域里，得到广泛的应用，对人类社会发生着愈来愈深刻的影响。
科学是关于自然、社会和思维的各种知识体系。科学是对知识长期发展的总结。在一定的历史阶段上，科学代表着当时人们对现实世界各种规律的认识程度。这里讲的科学仅就研究自然现象及其规律的自然科学而言。技术是指根据自然科学原理和生产实践经验而发展成的各种工艺操作方法和技能。
法与科学技术的关系，既表现在现代科学技术进步对法的影响方面，也表现在法对科学技术进步的作用方面。
（二）科学技术进步对法的影响
我们要了解，现代科学技术进步对法的影响是广泛而深远的，其影响及于国内法和国际法的许多领域。
首先，科学技术影响法的内容，成为法律规定的重要依据。科学技术进步所形成的新的科学知识，不断被运用到法律领域，成为法律规定的重要的科学依据。
其次，科学技术的发展扩展了法律调整的领域。在科学技术的研究发明和推广应用的实践活动中出现的大量新的社会关系需要法律规范的调整。
再其次，科学技术的发展引起了有关的传统法律概念和原则的变化。在立法方面，随着科技的发展，科学技术知识内容的立法所占的比重不断增加，而这类专业性、技术性比较强的立法任务要求立法者具备一定的专门性的科学文化知识，国家立法机关的一般成员难以满足这种要求，因此，需要将这类立法工作委托给专门的机关或人员，这导致“委任立法”范围的不断扩大。通讯、交通技术的进步，以及信息交换的加快，使法律时效和时限观念加强。一些传统的法律部门的有些传统概念受到冲击。
最后，科学技术的发展完善法律调整机制，为立法和执法提供新的技术和手段，对法的制定和实施的法律调整机制发生重大影响。
此外，科学技术的发展也影响了法学教育、法制宣传和法学研究的方式和内容，促进法学教育、法制宣传和法学研究方式和内容的更新和发展。
（三）法对科学技术进步的作用
这方面比较清楚，科学技术的进步需要良好的政治、经济、法律环境。良好的法律环境是保障。法作为行为规范，通过对各种社会关系，特别是科学技术活动中的各种社会关系的调整影响科学技术的发展。
首先，法保证科学技术的顺利发展有良好的社会环境。
其次，法为组织科学技术活动提供必要的准则。法确认和保证科学技术发展在国家社会生活中的优先地位，确定国家科技发展战略，确立科技管理体制和科技运行机制。法在推动国际间科学技术合作，促进科学技术成果的全球共享和高效能运用方面也有重要作用。
最后，法是鼓励科学技术发展的有效手段。法通过规定对公民的创造性劳动的保护和鼓励措施，如授予职称、荣誉称号和物资奖励等，激发人们为科技发展作出贡献的热情。
第二节 法与政治
法与政治的关系主要为法与政策、法与国家的关系。
一、法与政治的一般关系
法律与政治的关系是极为密切的。法律作为上升为国家意志的一定阶级意志的体现，无疑同政治联系在一起。法律一方面直接受政治的制约，并为政治服务；另一方面，法律又确认和调整政治关系，直接影响政治并促进政治的发展。
总的来看，政治关系的发展变化是影响法律的发展变化的重要因素，政治体制的改革也制约法律的内容及其发展变化，政治活动的内容制约法律的内容及其发展变化。
二、法与政策的联系与区别
（一）法与政策的区别
我国过去是以政策代替法律，两者的关系在中国很重要。其中有几个观念大家注意一下，首先两者之间有四方面区别：第一，制定的机关和程序不同，政策的制定在程序上往往不太严。第二，表现形式也不一样，政策的表现形式往往是表现为宣言、口号等。第三，调整的范围、方式不同，政策调整的要比法律调整的广泛一些。第四，稳定性也不一样，法律的稳定性强一些，政策灵活一些。
（二）法律与政策的相互作用
关于法律和政策的相互关系，马克思主义的观点很简单：一方面，法律以政策为指导，首先表现在立法方面，政策是法律制定的依据；其次在法律的实施方面，政策对法律具有指导作用。另一方面，反过来，政策依靠法律实施。
（三）正确处理法律与政策的关系
新中国建立后的相当长一段历史时期，由于受战争年代传统的影响，较为重视政策的作用而忽视法制对管理国家、建设国家的意义。现在在治国方略上也已实现了重大转变，即由过去主要依靠政策过渡到“既依靠政策、又依靠法制”，再过渡到“依法治国，建设社会主义法治国家”。
我们总的要注意到一点，依法治国下政策的空间相应的就要缩小，但并不意味着依法治国的状态下政策就没有发挥作用的可能性和必要性。
三、法与国家
根据马克思主义法学的观点，法与国家是阶级社会上层建筑中关系最为密切的两种社会现象。两者有天然的联系。
（一）国家是法存在的基础
没有国家，就没有法律。这是因为：(1)国家是法产生和存在的前提；(2)法律的实施离不开国家的强制力；(3)法律的性质直接取决于国家的性质；(4)法律的发展、变化受国家的发展、变化的影响和制约；(5)法律的特征、表现形式和内容也还受国家的特征、形式、传统、职能等方面的影响。
（二）法保障国家职能的实现
国家也离不开法，没有法不成其为国家。这有几方面的原因：(1)法是确认国家权力的一种重要的表现形式；(2)法是执行国家职能的有效工具；(3)法是完善国家制度所必需的手段；(4)法是确定国家形式、组织国家机构的章程。如要组织起复杂的、能够相互协调、有效运转的国家机构，就必须有法来规范各种国家机关的设置、职责、权限、组织形式、活动原则和相互关系等。
另外，大家也要注意一下社会主义法治与社会主义民主政治的关系。
第三节 法与道德
下面来看看法与道德问题。法与道德，这是法理学里面非常核心的一个问题。特别是在我们中国社会，这点表现得更为突出。
道德是生活在一定物质生活条件的人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。
一、法与道德的区别
法与道德的区别，体现在以下五个方面：
起源的时间不同。道德更早一些，在原始社会(或初民的社会)就有。
表现形式不同。道德通常是约定俗成的，没有特定的表现形式，就松散一点，即使通过文字表述，以诸如社团章程、公约、守则、决议等形式存在，其内容也是比较原则、抽象的，其制定、修改和废除程序也很不严格。
具体内容不一样，道德往往只是一面性的，只关注义务。
实现的方式和手段不一样，道德实施依靠人们的内心强制、社会舆论，法律主要依靠国家强制力。
强制范围不一样，道德比法律调整的范围要广泛得多。一般地说，凡法律调整的关系，大多也由道德调整。但也并非所有的法律事项和问题都是道德评价调整的对象。有些问题，如法律技术、程序的规定，与道德评价就没有直接的关系。道德既调整人们的行为也调整思想，而且更多的主要是调整思想的问题。
二、法与道德的联系
关键我们要掌握法律与道德的联系，这个理论含量重一些，
大家学起来相对也会难一些。2002年考了这部分的内容。
法与道德之间究竟是一个什么关系？主要有两种观点：
第一种观点，实证主义的观点，认为法是国家主权者的命令，是一个“封闭的逻辑体系”；法与道德之间、“实然的法”与“应然的法”之间没有必然的联系；法律的结论不能通过道德判断或价值判断得出，即不须参考社会目标、政策、道德准则等，而仅仅运用逻辑工具，直接由已预设的法律规则中演绎得出；法律无所谓善恶好坏，所以他们提出一个“恶法亦法”论。比如奥斯丁就认为法理学“研究实在法或研究严格意义上的法律，而不考虑这些法律的好坏”。凯尔森也强调“法的概念无任何道德意义，它是指一种社会组织的特定技术”。
另外一种是与此相对应的是自然法学的观点，强调法律以道德为基础，提出在实在法、人定法之外存在一种自然法，以自然法 (道德)来评价实在法；只有体现道德内容的法律，才是具有法的品质的法律。否则，它就是一种法律的不法。
由此，紧接着又讨论法与道德相矛盾的时候到底是坚持法律之内的观点，还是坚持法律之外的观点呢？实证主义者强调坚持法律之内的观点，强调“法的安定性”优先，强调法的体系性和逻辑性，提出应当从法律本身来寻找和说明法律的效力的根据，认为法律的效力只能从法律自身去找，不应该也无法从法律之外去找的。坚持法律之外的观点，比如说自然法学强调“法的正义性”优先和“目的性”优先，也就是说要把那些反人道的、反人性的行为规范排除在法律之外，强调人类不应该把非正义的规范当做法律本身强迫人们遵守。这里我们大家会发现这两种观念各有道理，各有其解释的合理空间，关键是在什么场合下选择什么的问题。
马克思主义法与道德的关系，这比较简单一点。马克思主义法学认为，不能笼统地看待法律与道德的关系。法律与统治阶级的道德，无论在本质方面还是在内容方面，都是相同的，只不过表现形式、调整手段不同而已。法律与被统治阶级的道德本质不同，内容也不同。不能泛泛的说法律与道德的关系，而应该具体化。
法律与统治阶级道德的关系具体表现在：一方面，法律是传播道德的有效手段：首先从立法上，其次通过法律实施上，来保障道德的传播。另一方面，道德是法的传播标准和推动力量，法律规范必须要有道德作为价值基础，道德的状况制约着立法的发展，而且道德对法的实施起着不可忽视的促进作用，有些社会关系领域法律不能调整，或虽然应该由法律调整，但由于某些原因没有作出规定，在这些领域加强道德调整有助于弥补法律调整的不足。
为什么要遵守法律？有些人认为要从法律本身去找，有些人认为要从法律之外看法律有没有价值基础、道德基础。
关于这一节的题目，1998年考过这样一个题，多项选择题：
按照自然法学观点，法具有道德内容、体现一定的道德性，自然法学这一观点的主要理由是什么\r
A．道德的原则可以上升为法律原则；
B．违反人道的法律不具有法的品质；
C．法的安全性原则优先；
D．只有实在法才是有效的法律。
做这题时主要应分清自然法学和非自然法学的观点。这里面只有A、B项是自然法学的观点，A项“道德的原则可以上升为法律原则”、B项“违反人道的法律不具有法的品质”，表现出法的二元论倾向；而C项“法的安全性原则优先”，这是分析实证法学的观点， D项“只有实在法才是有效的法律”，这也是分析实证法学的观点，认为法律只是实在法，一元论的，不能用来作为支持“法具有道德内容、体现一定的道德性”观点的理由。所以只能选A、B项。
第四节 法与宗教
在我们国家，信教的人现在越来越多，宗教现象值得关注。宗教是一种重要的文化现象，宗教是一种社会意识形态。根据马克思主义的观点，宗教是现实世界的自然力量和社会力量在人们意识中的一种虚幻的、歪曲的反映。
一、法与宗教的异同
法与宗教两者一致的方面，表现在都属于上层建筑的范畴，为一定的经济基础服务；作为一种社会规范，都起着调整人们之间的社会关系的作用；都是人类社会一定阶段上的产物。
两者的区别：第一，产生的历史条件不同，宗教在阶级社会以前的原始社会就已经产生；第二，效力来源不同，宗教规范主要借助于神力的强制，利用人们的崇神或畏神的宗教心理实施的；第三，效力的范围不同，宗教规范一般是以“属人主义”为基础的。
二、法与宗教的相互影响
我们要注意到，宗教有其特定的信仰、仪式、组织、规范体系，戒律使人们确立某些基本的价值信念，进而通过人的内心世界和终极信仰来调节、控制人们的行为。宗教的这种规范作用，使其与法有着内在的联系。这可以分为几种情况：
1．剥削阶级类型的法与宗教的关系
在剥削阶级统治的社会里，法与宗教一般都有着密切的关系。它们作为统治阶级的两种不同的统治工具，是互相配合，互相作用的。这具体又可以分为两类：（1）在政教合一的国家里。法和宗教的教义关系极为密切，两者互相渗透，融合在一起。如巴比伦的《汉穆拉比法典》、古印度的《摩奴法典》既包含着法律规范，也包含有宗教戒律，将法说成是来源于神意。宗教教义本身也具有法的效力。（2）在政教分离的国家里。宗教在这些国家主要是资本主义国家仍有很大的影响，与法也有密切关系。有的资本主义国家承认某些宗教规范具有法律效力，这些宗教规范成为法律的补充手段。在婚姻、家庭等领域内宗教习俗和礼仪仍作为惯例受到遵行。如将结婚的宗教仪式确认为法定的方式之一，等等。还有的国家，在法的内容中渗透宗教原则。
2．社会主义法与宗教
我们注意到，社会主义国家的指导思想的理论基础是马克思主义。马克思主义的辩证唯物主义与历史唯物主义是科学的世界观，主张无神论；在本质上，与宗教思想是相对立的。所有社会主义国家都坚持宗教与国家分离，教会与学校分离的原则。
我国是一个多民族、多宗教的国家，宗教信仰自由是一项长期的基本的宗教政策。我国《宪法》第36条明确规定；“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。”这表明宗教信仰纯属公民个人的私事，国家保障宗教信仰自由，保护正常的宗教活动，又禁止利用宗教进行破坏活动，也不允许外国势力以任何方式插手我国宗教团体和宗教事务。我国实行“政教分离”的原则，坚持宗教独立自主、自办教会的方针。在我国，宗教应在法律范围内活动，因宗教活动所产生的各种社会关系受法律规范的调整。
第五节 法与人权
在我国，人权问题现在比较热门，我们主要理解一些基本意思。
一、人权的概念与层次
人权，简单说来，就是人的权利或人类的权利。严格地说，人权是人依其自然本性和社会本性而应该享有和必须享有的各项权利。狭义上的人权是指近代意义上的人权，它以自由、平等、人道为主要原则和基本特征，这是资产阶级革命的产物。我们现在说的人权，主要指这种狭义上的人权。
人权概念的正式提出，是在14世纪到16世纪欧洲文艺复兴时期人文主义出现之后。在谈及人权的起源和发展时，往往提到1215年英国的《大宪章》。大家要注意，有时候，考试会考这种知识性的东西。1640年和1689年，英国又分别颁布了《人身保护令》和《权利法案》。美国独立战争期间，华盛顿、杰斐逊等资产阶级革命家在1776年起草的《独立宣言》中正式把人权确定为国家的主导思想之一，并较为明确地提出了人权的内容。1789年法国大革命时期制定的《人权和公民权利宣言》，最先使用了“人权”这一表达形式，其中规定：“在权利方面，人们生来是而且自始至终是平等的……这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为”。
人们通常将近代意义上的人权区分为三个发展阶段。第一个阶段是资产阶级革命以来很长时期里的人权，主要是人身人格的权利和政治权利与自由，其具体内容主要是言论、信仰、通讯、宗教等自由以及免受非法逮捕和受到公正审判等权利，其产生和确立的标志是美国的《独立宣言》和法国的《人权与公民权利宣言》。人权的第二个发展阶段，主要是19世纪初社会主义运动影响下的人权，其基本内容是经济、社会和文化方面的权利，其在宪法上的表现，在东方以前苏联的《被剥削劳动人民权利宣言》为代表，在西方以德国的《魏玛宪法》为标志。人权的第三个发展阶段，主要是从第二次世界大战以后反对殖民主义压迫的民族解放运动中产生并发展起来的，其内容包括民族自决权、发展权、和平权、自然资源永久主权等国际集体人权，其在法律上的表现是《维也纳宣言与行动纲领》和现代各种人权公约。
人权的内容是广泛的，根据不同的标准可以作不同的分类、有不同的层次。根据权利的性质不同，人权可以划分为三个基本的方面，即人身人格权利(如生命权、人身安全权、人身自由权、思想自由权、人格尊严权、隐私权等)，政治权利与自由(如选举权与被选举权、参政议政权、监督权、出版、集会、结社等)，经济、文化和社会权利(如工作权、最低生活保障权、从事科学文化活动的自由、受教育权、结婚离婚自由等)。这三种权利中，人身人格权利不具有政治性，对任何人都应同样对待，其普遍性程度最高。国际社会人权两公约中的《公民权利和政治权利国际公约》实际上包括人身人格权和政治权与自由这两类人权，《经济、社会和文化权利公约》包括了大部分的第三类人权。
根据权利的主体不同，人权又可以划分为个人人权与集体人权两个方面。人权能为个人所享有的为个人人权，上述的三类人权多为个人人权。集体人权有两类。一类是国内集体也称特殊群体的人权，如少数民族权利、妇女儿童权利、残疾人的权利、罪犯的权利、消费者的权利，等等。另一类是国际集体人权。其主体主要是国家，也包括一些地区和国家集团，如自决权、发展权、和平权、环境权等。反映这后一类人权的国际文件，主要是《维也纳宣言与行动纲领》。
在人权问题上，我们中国有自己的立场，这个大家可能也有所了解。1991年11月，中国政府发表了《中国的人权状况》白皮书，第一次系统、明确地阐述了中国关于人权概念的内容及基本立场。白皮书指出：随着历史的发展，人权的概念及其内涵也在不断发展。
人权是一项个人权利，同时又是一项集体权利。对于广大发展中国家人民来说，最紧迫的人权问题是生存权利、经济、社会和文化发展的权利。中国坚决反对任何国家利用人权问题推行自己的价值观念、意识形态、政治标准和发展模式，借口人权问题干涉别国的内政，使许多发展中国家的主权和尊严受到损害。人权问题本质上是属于一国内管辖的问题，尊重国家主权和不干涉内政是公认的国际法准则，适用于国际关系的一切领域，也适用于人权问题。任何国家实现和维护人权的道路，都不能脱离该国的历史和经济、政治、文化的具体条件，并需由主权国家通过国内立法对人权制度予以确认和保护。
二、法与人权的一般关系
人权有三种基本存在形态，这就是应有权利、法定权利和实有权利。人权的应有权利，是指人做为人所应该享有的权利，这是人权的本源。实有权利是指人实际能够享受到的权利。在有的情况下，法律详细而明确地规定了各种人应当享有的权利，但人们并不一定能够实际享有。这取决于法律实行得怎样。从应有权利转化为法定权利，再从法定权利转化为实有权利。我们一般谈论的人权和人权保障，主要是从法定权利的角度进行的。这是人权在社会生活中得到实现的基本形式。这表明法与人权的关系十分密切，是人们理想中应该享有的人权与社会实际生活中实际享有的人权的中介和桥梁。法律是认可与保障人的应有权利的最重要的手段。法定权利是应有权利的法律化，因而是一种更有保障的人权。
人权与国家法律之间存在着不可分割的关系，两者相互作用、相互影响。主要表现在：
第一，人权可以作为判断法律善恶的标准。人权是现代民主政治的目的，也是现代进步文明法律所要实现的价值目标之一，它构成了法律的人道主义基础。人们可以根据人权的精神来判断法律的善与恶、好与坏。
具体而言，人权对法律的作用体现在：一个是它指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求；另一个是它可以诊断现实社会生活中非法侵权的症结，从而提出相应的法律救济的措施；再一个是它有利于实现法的有效性，促进法律的自我完善。
第二，人权需要通过法律保障予以实现。人权的法律保护始终是人权实现的最直接的保障手段。一个国家的法制状况如何将直接影响人权实现的程度。首先，通过立法的形式，人权才得以具体化，这是由法律的规范性决定的。其次，通过执法和司法，人权得到最强有力的保障，这是由法律的国家意志性和国家强制力所决定的。
此外，从历史和现实的角度看，人权的法律保护主要表现为国内法的保护。这种保护已逐渐形成一个体系，分为立法保护、司法保护、个人保护等。
人权的立法保护包括三种形式：首先，国家宪法以根本大法的形式确认人权的一般原则或将个人的人权规定为“公民的基本权利”。其次，基本的实体法部门将人权转化为公民的各种具体权利(民事权利、劳动权利等)。再次，各种程序法规定了人权行使的方法以及在人权受到阻碍时获得法律救济的措施和程序，国家负有排除该类人权实现障碍和向其提供条件的义务。
人权的司法保护主要是指通过司法机关执行法律的活动对人权所进行的保护。这种保护除司法机关严格执行法律的规定保护个人权利外，司法机关自身也对人权的实现行使特定的保障职能。
人权的个人保护是指公民个人对自己的人权实现依法所采取的保障措施。这是人权主体的自我保障方式。在法治社会里，人权主体对侵害的抵抗已由过去的以暴制暴式的对恶政的抵抗渐转为宪法秩序、法律秩序下的和平抵抗。
此外，人权的国际保护也是值得重视的法律保护方式。这是二战结束后人权保障的新机制、新发展。
